Dat FATF, Europa en de Nederlandse overheid zinloze witwasbestrijdingsbureaucratie hebben gecreëerd, wordt duidelijk gemaakt door het navolgende voorbeeld van een stichting die zich met het algemeen belang bezig houdt.
De feiten
De stichting kent een raad van toezicht van drie personen en een statutair bestuurder. Alle vier personen zijn met hun functies in het handelsregister ingeschreven en de statuten van de stichting zijn bij het handelsregister gedeponeerd. De juridische verhoudingen zijn dus volledig transparant.
Toch hebben de witwasbestrijders bedacht dat er iemand van deze stichting in het ubo-register moet worden ingeschreven.
De notaris heeft bij statutenwijziging geadviseerd de statutair bestuurder als ubo op grond van zeggenschap in te schrijven. De bank van de stichting is van mening dat zowel de leden van de raad van toezicht als de bestuurder als ubo moeten worden ingeschreven. Ze hebben allebei ongelijk.
Deze hele discussie kost bakken met geld en er wordt geen boef mee gevangen.
De ubo van een stichting
Hierna volgt mijn juridische beoordeling op basis van de statuten van een bepaalde stichting.
Definitie
De definitie van de uiteindelijk belanghebbende (‘ubo’) van een stichting (artikel 1 Wwft):
uiteindelijk belanghebbende: natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliënt
Dit wordt nader uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, waarin de stichting een ‘overige rechtspersoon’ wordt genoemd. Artikel 3 lid 1 bepaalt dat de ubo is:
1°. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de rechtspersoon, via:
– het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang in de rechtspersoon;
– het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25 procent van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de rechtspersoon; of
– het kunnen uitoefenen van feitelijk zeggenschap over de rechtspersoon; of
2°. indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon;
De vreemde formulering in categorie 2°. (de pseudo-ubo) vloeit voort uit de niet-onderbouwde veronderstelling van de Europese wetgever dat iedere rechtspersoon een ubo hoort te hebben.
Onder ‘eigendomsbelang’ wordt in het besluit verstaan:
recht op uitkering uit het vermogen van een rechtspersoon of personenvennootschap, waaronder de winst of de reserves, of op overschot na vereffening
Aandachtspunt:
er kunnen in categorie 1°. meerdere ubo’s naast elkaar bestaan. Pas als er geen ubo’s meer zijn in de zin van categorie 1°., wordt aan categorie 2°. (de pseudo-ubo) toegekomen.
Categorie 1°. (echte ubo)
Eigendomsbelang
Allereerst moet worden beoordeeld of er een natuurlijke persoon is die het eigendomsbelang heeft. Uit de statuten van de voorbeeldstichting kan worden afgeleid dat de stichting geen uitkeringen doet. Dat is te vinden in de doelstelling. Overigens mogen stichtingen in beginsel geen uitkeringen doen, dat volgt uit artikel 2:285 lid 3 Burgerlijk Wetboek:
Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben.
Voorts staat in de statuten van de voorbeeldstichting dat na ontbinding van de stichting een eventueel batig saldo wordt besteed aan een algemeen nut beogende instelling met een soortgelijke doelstelling.
Conclusie: er zijn geen personen met een eigendomsbelang.
Stemrecht
Het tweede criterium is het uitoefenen van meer dan 25% van het stemrecht bij wijziging van de statuten van de stichting. Dit is een formeel criterium, dat er toe leidt dat degene(n) die beslissen over statutenwijziging tot ‘uiteindelijk belanghebbende’ worden gebombardeerd, ook al hebben ze een beperkte rol (bijvoorbeeld die van toezichthouder).
Welk nut het heeft om functionarissen (in het voorbeeld toezichthouders) als ‘ubo’ te kwalificeren, terwijl zij al in het handelsregister zijn ingeschreven en wiens rol uit de statuten van de stichting voortvloeit, weet niemand.
In de situatie van de voorbeeldstichting beslist de raad van toezicht over statutenwijziging en zijn er drie leden van de raad van toezicht, wat betekent dat ieder van hen in de zin van het uitvoeringsbesluit meer dan 25% van het stemrecht heeft.
Gesteld dat er een vierde lid in de raad van toezicht wordt benoemd, dan wordt niet meer aan het stemrechtcriterium voldaan, omdat geen van de leden meer dan 25% stemrecht kan uitoefenen. (Waarschijnlijk gaat dit veranderen omdat Europa van plan is om het criterium aan te passen van “meer dan 25 procent van de stemmen” naar “25 procent of meer van de stemmen”.)
Conclusie: de drie leden van de raad van toezicht zijn ubo op grond van het stemrechtcriterium.
Feitelijke zeggenschap
Ook al zijn er ubo’s op grond van eigendomsbelang en stemrecht, dan kunnen er nog steeds ook ubo’s zijn op grond van ‘feitelijke zeggenschap’. Let op: het is niet zo dat iedere statutair bestuurder als gevolg daarvan ubo is.
Dit onderdeel van de definitie komt uit het Europese recht, er is een zeer beperkte toelichting. Gedachte achter dit onderdeel is dat het moet gaan om de persoon die achter de schermen ‘aan de touwtjes trekt’, bijvoorbeeld op grond van een aandeelhoudersovereenkomst waarin extra afspraken zijn gemaakt. Bij een stichting zou kunnen worden gedacht aan (de ubo van) een subsidiegever, die in de overeenkomst inzake fondsenverstrekking extra voorwaarden heeft gesteld.
Bij stichtingen kan dit betekenen dat de persoon met feitelijke zeggenschap uit de sfeer van de overheid komt. Voorbeeld: als een ministerie bij subsidieverstrekking zeggenschapsvoorwaarden heeft gesteld, is de minister ubo van de stichting. Hoewel dit misschien niet de bedoeling is van de Europese en Nederlandse wetgever, ben ik van mening dat dit uit de regelgeving volgt en dat om die reden er aanleiding kan zijn om de minister van onderwijs als ubo van een scholenstichting in te schrijven.
In de situatie van de voorbeeldstichting beschik ik over onvoldoende gegevens om te kunnen bepalen of er een ubo met feitelijke zeggenschap is. Dat de huidige statutair bestuurder als ‘houder van feitelijke zeggenschap’ is ingeschreven is onjuist, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden.
Conclusie: er is bij de voorbeeldstichting geen informatie waaruit blijkt dat er iemand met feitelijke zeggenschap is.
Categorie 2°. (pseudo-ubo)
Hier wordt alleen aan toegekomen als er bij de stichting geen ‘echte’ ubo is, bijvoorbeeld in de situatie dat er bij de voorbeeldstichting vier of meer leden van de raad van toezicht zijn en er geen ubo is met feitelijke zeggenschap. Als dat het geval is wordt het ‘hoger leidinggevend personeel’, dat is het statutaire bestuur, als ubo ingeschreven.
Ook hiervoor geldt dat noch Europa, noch de Nederlandse overheid, kunnen uitleggen welk nut dit heeft voor de misdaadbestrijding, behalve bureaucratische behoeftenbevrediging.
Tot slot
Op basis van de de huidige gegevens dient de bestuurder te worden uitgeschreven als ubo en de leden van de rvt te worden ingeschreven.
Dit voorbeeld laat zien dat burgers (de bank, de notaris en de functionarissen van de stichting) zich bezig moeten houden met onzinnige juristerij, waarmee geen boef wordt gevangen (en ook aan de kant van de overheid wordt hier geld verspild). Al dit soort bureaucratie kost zeer veel geld, dat beter kan worden besteed, bijvoorbeeld aan meer hoog opgeleide rechercheurs bij de politie, aan versterking van het Openbaar Ministerie en aan verbetering van de kwaliteit van de ambtenaren bij de ministeries van Veiligheid en Financiën.
Het is hoog tijd dat de bedenkers van de witwasbestrijdingsconcepten ter verantwoording worden geroepen!
Ellen Timmer - juridische artikelen en berichten 