Voor journalisten gelden in de privacywet, de AVG, specifieke uitzonderingen. Ondanks dat kwam de journalistiek in de brief van de Minister van Rechtsbescherming over de eerste ervaringen met de AVG en de daarmee samenhangende Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) uitvoerig aan de orde.
Uit het relaas van de Minister blijkt dat journalisten nu al een voorkeurspositie hebben, onder meer omdat zij in het kader van hun werkzaamheden de mensen wiens gegevens zij verwerken niet hoeven te informeren en omdat op hen geen toezicht wordt uitgeoefend door de Autoriteit Persoonsgegevens. Voor journalisten gelden wel een aantal basisprincipes uit de AVG. Mensen die zich benadeeld voelen door een journalist kunnen zich altijd tot de civiele rechter wenden.
Media organisatie NDP heeft te kennen gegeven, zo blijkt uit de brief, dat er nog meer uitzonderingen op de AVG nodig zouden zijn. Dat verzoek wordt door de Minister afgewezen.
Hierna volgt de passage uit de brief over de journalistiek:
De journalistieke exceptie
Op grond van artikel 85 van de AVG zijn lidstaten verplicht om «het recht op bescherming van persoonsgegevens overeenkomstig deze verordening wettelijk in overeenstemming (te brengen) met het recht op vrijheid van meningsuiting en van informatie, daaronder begrepen de verwerking voor journalistieke doeleinden en ten behoeve van academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen». Het gaat hierbij om het vinden van een goed evenwicht tussen twee gelijkwaardige grondrechten29: enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie zoals vastgelegd in artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 11 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en anderzijds het recht op privacy zoals vastgelegd in onder meer artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest. Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat de wetgever buitengewoon terughoudend moet zijn met het stellen van beperkingen aan de vrijheid van meningsuiting, nu dit recht van wezenlijk belang is met het oog op het functioneren van een democratische samenleving. In dat kader moet het begrip journalistiek ook ruim worden geïnterpreteerd.30 Artikel 85 van de AVG laat dan ook expliciet ruimte aan de lidstaten om aanzienlijke onderdelen van de AVG uit te zonderen voor journalistieke doeleinden en academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen. De Nederlandse wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt in artikel 43 van de UAVG.
Ook de UAVG zelf is, met uitzondering van de definitiebepalingen en de bepalingen over de territoriale en materiële reikwijdte (artikelen 1 t/m 4) niet van toepassing op het verwerken van persoonsgegevens «voor uitsluitend journalistieke doeleinden en ten behoeve van uitsluitend academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen».
Hierdoor geldt in Nederland een regime waarin in deze gevallen persoonsgegevens kunnen worden verwerkt zonder dat de betrokkenen van wie de persoonsgegevens worden verwerkt hiervan (te allen tijde) op de hoogte hoeven te worden gesteld, inzage kunnen vorderen of hun toestemming voor verwerking in kunnen trekken. Daarnaast geldt dat organisaties die persoonsgegevens uitsluitend voor voornoemde doelen of uitdrukkingsvormen verwerken niet hoeven mee te werken aan toezichthoudende activiteiten van de AP, geen register van verwerkingsactiviteiten bij hoeven te houden, noch een functionaris voor gegevensbescherming hoeven aan te stellen of een «data protection impact assessment» hoeven op te stellen. Verder geldt dat de AP geen toezichthoudende bevoegdheden heeft in het geval dat persoonsgegevens uitsluitend worden verwerkt voor journalistieke doeleinden of ten behoeve van uitsluitend educatieve, literaire of artistieke uitdrukkingsvormen. Ook de regels omtrent gedragscodes en certificering zijn niet van toepassing in een uitsluitend journalistieke context.
De enige materiële norm van de UAVG die wel van toepassing is op dergelijke verwerkingen zijn de bepalingen over de vervangende toestemming door de wettelijke vertegenwoordiger als er sprake is van het verwerken van persoonsgegevens van kinderen onder de 16 of van bijvoorbeeld mensen die onder curatele staan (artikel 5, eerste en tweede lid, van de UAVG). Daarnaast zijn ook de algemene definities en beginselen uit de AVG wel van toepassing.
Belangrijk is dat daardoor de verwerking van persoonsgegevens, óók voor journalistieke doeleinden en academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen, wel altijd moet geschieden ten behoeve van een duidelijk omschreven doel, dat er een rechtmatige grondslag moet zijn voor de verwerking, dat gegevens niet langer worden bewaard dan nodig is voor het doel, en dat de verwerkingsverantwoordelijke passende beveiligingsmaatregelen neemt. Daarnaast moet voldaan worden aan de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit en dataminimalisatie. Het kabinet is van oordeel dat door deze basisbeginselen wel van toepassing te verklaren – net zoals overigens voorheen onder de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) het geval was – er een goede balans ontstaat tussen de plicht om zorgvuldig om te gaan met iemands persoonsgegevens, ook in journalistieke context, zonder dat daarmee de vrijheid van nieuwsgaring en informatieverstrekking wordt belemmerd.
Daarnaast betekenen de uitzonderingen voor, kort gezegd, journalistieke doeleinden op de rechten van betrokkenen in de AVG, niet dat betrokkene geen recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer in de journalistieke context heeft. Als een persoon van oordeel is dat zijn privacy geschonden is, maar er tevens sprake is van de journalistieke exceptie (en er dus mogelijk sprake is van botsende grondrechten), dan zal weliswaar de AP zich onbevoegd verklaren, maar staat voor de betrokkene uiteraard altijd wel de route naar de civiele rechter open. De rechter zal dan naast voornoemde van toepassing zijnde normen uit de AVG ook op individueel niveau het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer afwegen tegen het belang van de specifieke publicatie en het algemene belang van de vrijheid van nieuwsgaring en meningsuiting.Uitvoering motie Koopmans
Ten behoeve van de uitvoering van de motie Koopmans c.s. (Kamerstuk 34 851, nr. 19) heeft het kabinet nogmaals zorgvuldig gekeken naar de ruimte voor het gebruik van persoonsgegevens voor – zoals specifiek verzocht – journalistieke doeleinden, en in het verlengde daarvan de ervaringen op dit vlak met de AVG en UAVG. Op 29 augustus jl. heeft de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in dit kader de stakeholders gevraagd naar hun ervaringen.Op het verzoek heeft NDP nieuwsmedia (hierna: NDP) bij brief van 12 september 2018 gereageerd. NDP geeft aan een rondgang te hebben gemaakt langs de bij haar aangesloten nieuwsbedrijven, en verwijst naar een memorandum dat tijdens de internetconsultatie van het wetsvoorstel UAVG was ingestuurd. NDP vraagt in haar brief om een verdere verruiming van de journalistieke exceptie voor de verwerking van persoonsgegevens conform het amendement Buitenweg.31 Concreet betekent dit dat de hoofdstukken II (algemene beginselen), alle artikelen van hoofdstuk IV (ook de bepalingen over verwerkingsverantwoordelijke en verwerker) en hoofdstuk IX (bepalingen die niet zien op journalistieke doeleinden) van de AVG wat de NDP betreft in zijn geheel niet van toepassing zouden moeten zijn bij verwerking van persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden.
Ter algemene onderbouwing van het verzoek stelt NDP dat de gekozen beleidsneutrale implementatie van de AVG een zwakkere bescherming voor de journalistiek betekent ten opzichte van de Wbp en dat dat het risico met zich meebrengt dat de media zich terughoudender gaan opstellen wegens angst voor claims (zgn. «chilling effect»). Dit alles versterkt door een toegenomen privacy bewustzijn, meer rechten voor betrokkenen en de toegenomen bevoegdheden van de AP. De NDP noemt daarbij praktijkvoorbeelden waarin fotojournalisten agressief zijn bejegend om foto’s te verwijderen en wijst op een toename van verzoeken om hen te bewegen berichten uit onlinearchieven te verwijderen.Het kabinet hecht eraan allereerst te benadrukken dat, hoewel met de komst van de AVG de rechten van betrokkenen inderdaad zijn versterkt en de AP over meer bevoegdheden beschikt, dit geen belemmering met zich brengt voor verwerkingen voor journalistieke doeleinden. Immers, juist deze zaken (de rechten van betrokkene en het toezicht van de AP) zijn met de UAVG integraal uitgezonderd voor het verwerken van persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden en ten behoeve van academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen en zijn dus niet van toepassing. Dat door de AVG het privacy bewustzijn is vergroot, is wat het kabinet betreft op zichzelf positief. Dat dit niet dient te ontaarden in agressief gedrag – zoals door de NDP gesteld – jegens wie dan ook is evident.
Hieronder wordt specifiek ingegaan op het verzoek van NDP tot verruiming van de uitzonderingen op drie punten.
Uitzonderen van de algemene beginselen (hoofdstuk II)
NDP verzoekt om de toepasselijkheid van de algemene bepalingen, reikwijdte en definities, alsook de beginselen en de rechtsgrondslagen voor een rechtmatige gegevensverwerking uit te zonderen voor verwerkingen met journalistieke doeleinden.Naar het oordeel van het kabinet is het echter niet wenselijk om de journalistieke exceptie verder te verruimen door hoofdstuk II in zijn geheel uit te zonderen voor de verwerking van persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden. Het gaat hier om de toepasselijkheid van basale zorgvuldigheidseisen die ook een journalist bij het verwerken van persoonsgegevens van een ander bij zijn werk in acht behoort te nemen en om de bescherming van persoonsgegevens afdoende te kunnen waarborgen. Dat betekent dat een inbreuk op het recht op bescherming van persoonsgegevens altijd in een redelijke verhouding moet staan tot het maatschappelijke belang, bijvoorbeeld van een journalistieke publicatie. Een civiele rechter zal daar ook naar kijken als hem een oordeel wordt gevraagd over botsende grondrechten in een concrete casus. Zoals eerder uiteengezet vereist artikel 85 van de AVG daarnaast dat het recht op bescherming van persoonsgegevens door de lidstaten in overeenstemming wordt gebracht met de vrijheid van meningsuiting en informatie, niet dat het ene grondrecht bij voorbaat moet prevaleren boven het andere. Een verdere uitbreiding van de journalistieke exceptie, waarbij ook algemene beginselen van de AVG geheel zouden worden uitgesloten, zorgt wat het kabinet betreft voor een onwenselijke disbalans tussen de beide grondrechten.
Verder heeft de NDP bezwaren tegen het feit dat het transparantievereiste (verwerkt in de algemene beginselen van artikel 5 van de AVG) van toepassing is. Hierover merkt het kabinet het volgende op. NDP vreest dat de rechten van betrokkene of verplichtingen van de verwerkingsverantwoordelijke, die voor genoemde groepen niet van toepassing zijn (zoals het recht op inzage en het recht op verwijdering, de plicht om de betrokkene te informeren), tóch via de band van het algemene transparantiebeginsel van toepassing worden. Bronnen en klokkenluiders zouden mede hierom, volgens NDP, minder geneigd zijn om misstanden via de media naar buiten te brengen, uit angst dat hun identiteit wordt onthuld. Het kabinet benadrukt dat dit niet het geval is. De rechten en plichten in de AVG die verbonden zijn aan de eis van transparantie zijn niet van toepassing op verwerkingen voor journalistieke doeleinden. Het beginsel van bronbescherming, zoals dat is vastgelegd in jurisprudentie van het Europees Hof voor Rechten van de Mens en de Wet bronbescherming in strafzaken32 is daarnaast ook niet veranderd door de (U)AVG en blijft onverkort van kracht. Men zou zelfs andersom kunnen redeneren: het is juist in het belang van journalistieke bronnen dat journalisten gehouden zijn aan bepaalde zorgvuldigheidsnormen bij de verwerking van hun persoonsgegevens (denk aan een adequate opslag en beveiliging).
Uitzonderen van de bepalingen over verwerkingsverantwoordelijke en verwerker (hoofdstuk IV)
NDP verzoekt uitzondering van de bepalingen over de verwerkingsverantwoordelijke en verwerker, wat betreft het uitgangspunt van «privacy by design» en «privacy by default», de situatie waarin sprake is van meerdere verwerkingsverantwoordelijken en de situatie waarin de verwerkingsverantwoordelijke een verwerker inschakelt. NDP vreest wederom dat door de van toepassing zijnde vereisten op grond van hoofdstuk IV van de AVG, bijvoorbeeld als sprake is van een verwerker, ook andere bepalingen en verplichtingen (waaronder het toezicht en de boetebevoegdheid van de AP) alsnog van toepassing zouden worden op de journalistiek, ook al zijn deze specifiek uitgezonderd. Zo zouden er volgens NDP allerlei inhoudelijke eisen gaan gelden op basis van de verwerkersovereenkomst tussen een nieuwsbedrijf als verwerkingsverantwoordelijke en de drukker als verwerker. Zo zou de drukker wel moeten meewerken aan het beantwoorden van inzage-, rectificatie- of verwijderingsverzoeken.
Het kabinet benadrukt dat dit niet aan de orde is. Rechten van betrokkene en plichten van de verwerkingsverantwoordelijke die zijn uitgezonderd voor de verwerkingen voor journalistieke doeleinden blijven uitgezonderd ook als een verwerker wordt ingeschakeld. Hetzelfde geldt voor het feit dat de AP niet bevoegd is om toezicht te houden. Vanuit het oogpunt van bescherming van persoonsgegevens mag worden verwacht dat zorgvuldig met persoonsgegevens wordt omgegaan en dat met een verwerker nadere afspraken worden gemaakt om te waarborgen dat de normen worden nageleefd, maar uiteraard alleen voor zover van toepassing op de verwerkingsverantwoordelijke zelf.Uitzonderen van de bepalingen die niet zien op journalistieke doeleinden (hoofdstuk IX)
NDP geeft aan dat de artikelen uit de AVG die geen betrekking hebben op de verwerking van persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden (artikel 43, 85 en 88 t/m 91 van hoofdstuk IX, en artikel 8) uitgezonderd moeten worden.Van belang is op te merken dat artikel 43 van de AVG al uitgezonderd is, en dat artikel 85 van de AVG wel degelijk relevant is omdat het juist de ruimte biedt voor het maken van uitzonderingen en afwijkingen voor de verwerking voor journalistieke doeleinden en ten behoeve van academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen. Wat betreft de overige artikelen merkt NDP terecht op dat deze artikelen niet relevant zijn. Het kabinet is vanuit wetstechnisch oogpunt van mening dat deze artikelen niet voor journalistieke doeleinden uitgezonderd moeten worden in de UAVG, omdat in dat geval immers voor álle situaties waar deze artikelen niet over gaan een uitzondering moeten worden opgenomen in de uitvoeringswetgeving. Dit is niet alleen onwerkbaar, maar ook onnodig omdat de tekst van de artikelen zelf aangeeft op welke situaties deze van toepassing zijn.
Conclusie met betrekking tot de ruimte voor het gebruik van persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden
Alles overwegende concludeert het kabinet dat met de AVG en UAVG sprake is van een goede en noodzakelijke balans tussen het belang van bescherming van persoonsgegevens enerzijds en de vrijheid van meningsuiting en informatie anderzijds. Verdere aanpassingen of afwijkingen zouden leiden tot een ongewenste disbalans tussen deze gelijkwaardige grondrechten.
