Ellen Timmer – juridische artikelen en berichten

Misdaadbestrijders hebben hoge verwachtingen van juristen als het gaat om het opsporen en bestrijden van misdaad. Nog erger: ze denken dat juristen op grote schaal hulp verlenen aan criminelen, dus ‘maffiamaatjes’ zijn.

Facilitator & enabler
Voor het fenomeen van de assistentie van criminelen zijn de uitdrukkingen ‘facilitator’ en ‘enabler’ bedacht, waarbij het niet uitmaakt of de betrokken dienstverlener welbewust criminelen ondersteunt dan wel zonder het te weten wordt betrokken. Het is een onbehoorlijk concept waarmee complete beroepsgroepen door het slijk worden gehaald.
Uit de uitlatingen die over juristen worden gedaan spreekt een grenzeloze onkunde van de mensen aan de tekentafel van de criminaliteitsbestrijding, een voorbeeld (ook vol met vooroordelen) is te vinden in het vragenformulier van de Europese Commissie waar ik over schreef. Dat er wel eens een jurist criminelen ondersteunt betekent niet dat alle juristen maffiamaatjes zijn. (Dat er wel eens een accountant is die misdadigers helpt, betekent niet dat alle accountants maffiamaatjes zijn, enzovoorts.)

Belastingadviseurs
Mensen die fiscaal advies geven behoren tot de categorie facilitators waar de tekentafelmensen het op voorzien hebben. Deze overheidsdienaren kunnen de beroepsgroep niet afschaffen, want de overheid is zelf – met de veel te ingewikkelde en onlogische belastingwetgeving – een belangrijke veroorzaker van de noodzakelijkheid van dit beroep. In de VS bevordert de overheid zelfs deze beroepsgroep door de regels volledig onbegrijpelijk te maken [1].
In een Nederlandse initiatiefnota over belastingparadijzen [2] erkennen de opstellers dat niet alle belastingadviseurs crimineel zijn (“Veel belastingadviseurs doen integer hun werk, bijvoorbeeld door mkb’ers te ondersteunen om gebruik te maken van fiscale regelingen die de overheid ze biedt“) [3] om vervolgens de pijlen te richten op de adviseurs van ‘constructies’ waarmee “op agressieve wijze belasting ontweken kan worden“. In reactie op de opmerkingen schrijft de verantwoordelijke staatssecretaris [4]:

In de fiscale beleids- en uitvoeringsagenda heeft het kabinet aangegeven dat dit niet gaat om strafbaar gedrag, maar om de betrouwbaarheid en ethiek en daarmee hoe belastingadviseurs hun eigen maatschappelijke verantwoordelijkheid zien, los van wat strikt toelaatbaar is en of wat wettelijk mogelijk is.

De staatssecretaris is realistisch over de omvang van de groep adviseurs die ‘slim’ adviseert:

Specifiek geven ze aan dat het onwenselijk is dat belastingadviseurs bijdragen aan agressieve fiscale constructies, aangezien dit de belastingmoraal en het vertrouwen in de beroepsgroep ondermijnt. Veel van de hier gesignaleerde vraagstukken bevindt zich vermoedelijk vooral in de sfeer van de belastingheffing van grote (multinationale) ondernemingen. Die ondernemingen zullen voor een belangrijk deel worden bijgestaan door grote advieskantoren, waar belastingadviseurs doorgaans lid zijn van een beroeps- of branchevereniging. Zoals ook hiervoor al aangegeven, zijn de branche- en beroepsorganisaties al actief bezig met dit onderwerp voor hun leden.

Overigens is er al meer regelgeving dan door de staatssecretaris genoemd, waarmee belastingadviseurs er toe worden bewogen om hun werk integer te doen. Niet alleen vallen ze onder de witwasbestrijdingsregels, maar ze kunnen ook heel snel sancties krijgen als hun klanten onjuiste aangiften doen. Verder hebben we op fiscaal gebied natuurlijk de vergaande meldplichten op grond van de Mandatory Disclosure for Intermediaries Directive (DAC6).

Europa: Securing the Activity Framework of Enablers, ‘SAFE’
De staatssecretaris schrijft dat de noodzaak voor aanvullende regelgeving ontbreekt omdat Europa bezig is met een ‘enabler’ richtlijn, die bekend staat onder de naam SAFE.
Over SAFE is in de zomer van 2022 een consultatie gehouden. Volgens een Europees overzicht [5] is de Europese Commissie voornemens om in juni a.s. het voorstel bekend te maken.

Op 13 september 2022 vond een vergadering plaats van het Europese platform voor fiscale good governance [6]. In de vergaderstukken is meer informatie te vinden. Uit de information note blijkt dat het doel van de nieuwe richtlijn is te voorkomen dat enablers zich bezig houden met het opzetten van complexe fiscale structuren in niet-EU landen zoals het VK en de VS die tot doel hebben de heffingsgrondslag van de lidstaten uit te hollen door belastingontduiking en agressieve belastingplanning. Merkwaardig genoeg is men er in Europa nog niet uit wat agressieve tax planning precies is [7], zodat er regels voor enablers (natuurlijke personen, niet hun kantoren) gemaakt gaan worden zonder dat duidelijk is wat onfatsoenlijk is (want die agressieve tax planning houdt zich aan de wettelijke regels). Men denkt toch dat het mogelijk is om duidelijke en objectieve criteria vast te stellen inzake verboden vormen van agressieve tax planning.
In het verslag van de vergadering komt tot uitdrukking dat de groep foute enablers niet groot is, aangezien er zeer hoogwaardige kennis nodig is om dergelijke structuren op te zetten. Toch wil men een enorm systeem gaan opzetten, met onder meer een register van enablers, waarvan de bedoeling is dat alleen zij bepaalde enabler diensten mogen verlenen. Het lijkt er op dat Europa met een kanon op de enabler mug gaat schieten [8], kennelijk kan het niet anders.
Er zal rekening worden gehouden met de vele regels die al voor enablers gelden [9]:

Dit initiatief zal in wisselwerking staan met en voortbouwen op bestaande initiatieven, die zijn ingevoerd om belastingontduiking en agressieve belastingplanning te bestrijden, met name Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad (“DAC6”), de antibelastingontwijkingsrichtlijn (“ATAD”), de antiwitwasrichtlijn (“AML”) en de klokkenluidersrichtlijn. Het is evenwel vermeldenswaard dat audit- en fiscale gevolgen van DAC6-informatie in beginsel gericht zijn tot de belastingplichtige en niet tot de enabler die betrokken is bij de te melden grensoverschrijdende regeling. Tegelijkertijd zijn mechanismen ter bestrijding van belastingontwijking zoals de “ATAD” gericht op de belastingplichtigen, maar niet op degenen die dergelijke structuren mogelijk maken.

Daar komen dan nog nationale regels bij, zoals strafrechtelijke voorschriften. Het is verbazingwekkend dat er nog mensen enabler willen worden [10].

Naamgeving: NOB > NOE en NOvA > NOvAE
Vooruitlopend op de nieuwe Europese regels lijkt het me verstandig om alle juristen in het vervolg als ‘enabler’ aan te duiden, zodat de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) haar naam kan wijzigen in ‘Nederlandse Orde van Belasting Enablers’ (NOBE) en de Nederlandse Orde van Advocaten door het leven kan gaan als de ‘Nederlandse Orde van Advocaat-Enablers’ (NOvAE).

Noten

[1] Lees het FD-artikel Voor Amerikanen is alleen het doen van belastingaangifte al duur. Als mensen van belastingaangifte site gebruik maken, worden hun gegevens naar Facebook doorgestuurd, lees The Markup: Tax Filing Websites Have Been Sending Users’ Financial Information to Facebook, 22 november 2022.
[2] Zie paragrafen 3.7 en 3.8 van deze nota.
[3] Hier ontbreekt dat het voor mkb’ers vrijwel ondoenlijk is om de zelfs de gewone aangifte en het samenstellen van de jaarrekening e.d. zelf te doen. Aan fiscale regelingen hoeven ze dan nog niet eens toe te komen.
[4] De reactie is hier te vinden.
[5] Zie dit document, waarin is vermeld dat de Europese Commissie naar verwachting in juni 2023 een voorstel zal doen. Over de status is het volgende vermeld (machinevertaling):

Met dit initiatief wordt beoogd de rol aan te pakken die enablers kunnen spelen bij het faciliteren van constructies die kunnen leiden tot belastingontduiking of agressieve belastingplanning in de EU. Dit voorstel moet voorkomen dat enablers dergelijke structuren in niet-EU-landen opzetten wanneer deze worden gebruikt om de belastinggrondslagen van de EU-lidstaten uit te hollen.

In juli 2022 heeft de Europese Commissie een openbare raadpleging geopend. De Europese Commissie komt naar verwachting in juni 2023 met een voorstel.

– Europese Commissie, Aanvangseffectbeoordeling, juli 2022
– Europese Commissie, Openbare raadpleging, juli 2022

[6] Het betreft het Platform for Tax Good Governance. De agenda van de vergadering van 13 september 2022 is hier te vinden. Lees de information note van de Europese Commissie (pdf) en bekijk de presentatie (pdf). Het verslag staat hier.
[7] Pagina 2 van de information note: “A key problem, which this initiative seeks to address, is the existing lack of clear and objective criteria for defining aggressive tax planning“. In het verslag staat: “The definition of aggressive tax planning is the biggest challenge ahead as addressing only tax evasion will not bring much added value (already a crime everywhere)“; een wetenschapper vindt dat er niet weer een nieuwe definitie van agressieve tax planning (ATP) moet komen: “Another representative from an academic association pointed out their concerns on the definition of ATP. Definitions exist under article 6 of the Anti-Tax Avoidance Directive or under the hallmarks of DAC6. It is key to arrive at a coherent system and not simply add a brand-new definition. It would also be important to draw some lessons on DAC6 implementation before implementing a new layer“.
[8] In het verslag staat: “The Chair clarified that the purpose of this Directive proposal is to tackle the 1% of tax advisors who promote aggressive tax planning and misbehave concerning tax evasion and tax avoidance. The aim is not to target an entire group of professionals who behave themselves ethically and abide by the rules.” Dus dit dure systeem wordt opgezet om 1% van de enablers te pakken? Elders in het verslag constateert een wetenschapper dat het lastig is voor individuele enablers om het hele speelveld te overzien: “Complex tax structures, for instance the use of incorporated entities and trusts, involve multiple enablers who do not have full oversight of the full tax planning structure. The enablers who do have oversight are maybe resident in a jurisdiction outside the EU” en staat er “On the definition of aggressive tax planning, it was acknowledged that this is a difficult endeavour and more information was requested on the indicators that the Commission is considering“.
[9] Machinevertaling van: “This initiative will interact and build upon existing initiatives, which have been introduced to combat tax evasion and aggressive tax planning, notably Council Directive (EU) 2018/822 (“DAC6”), the Anti-Tax Avoidance Directive (“ATAD”), the Anti-Money Laundering (“AML”) Directive and the Whistle-blowers Directive. That said it is noteworthy that audit and tax consequences arising from DAC6 information are in principle addressed to the taxpayer and not the enabler involved in the reportable cross-border arrangement. Simultaneously, anti-tax avoidance mechanisms such as the “ATAD” target the taxpayers but do not target those who enable such structures.“. Uit de presentatie blijkt dat men zeer ruime definitie van enablers wil hanteren, net als de ruime definitie van tussenpersoon in de Mandatory Disclosure for Intermediaries Directive en de ruime reikwijdte van de witwasbestrijdingsregels als het gaat om het ondersteunen van fiscale dienstverlening.
[10] In het verslag komt de nodige spraakverwarring naar voren. Is een enabler alleen de adviseur die agressieve grensoverschrijdende structuren adviseert of zijn alle adviseurs die fiscaal advies geven enablers? Lees bijvoorbeeld: “On the public consultation, questions where tax evasion and tax avoidance overlap makes it difficult to address them. The two elements should be kept separate. In order to set up an effective registry, it will be key to clearly define tax enablers and the material scope of the proposal (e.g. taxes in scope of this proposal). Another key aspect to bear in mind is the communication with tax enablers along the process and, especially, the consequences that they will face in case of non-compliance. (…) In relation to the use of the term “enablers”, the Commission seems to include under this label only tax advisors who actually breach the rules. Nonetheless, under the public consultation, one can infer a distinction between enablers and tax advisors. Under the Directive proposal, it should be clarified that tax enablers and tax advisers are not the same.“. Aan het slot deelt de voorzitter mee dat het begrip enabler alleen voor foute adviseurs zou gelden en hij spreekt vriendelijke worden over de nette  beroepsbeoefenaren, wat niet af doet aan alle documenten waarin voortdurend het begrip enabler voor de hele beroepsgroep wordt gebruikt.