Uitspraak Hoge Raad over fiscaal verschoningsrecht

Geplaatst op 28 april 2021 door Ellen Timmer

Het verschoningsrecht van advocaten ligt al een hele tijd onder vuur. Daarbij gaat het niet alleen om fiscale advocaten. De Hoge Raad heeft op 9 april een arrest gewezen waarin het onderwerp uitvoerig aan de orde kwam. Een advocaat trad op voor een cliënt ‘X’ en maakte daarbij in het kader van de dienstverlening gebruik van de derdengeldenrekening [1].

Uitspraak hof
De fiscus wilde niet alleen weten [2] wat er op de rekening was gestort en welk bedrag de stichting derdengelden aan het einde van het kalenderjaar aan X schuldig was. De fiscus had ook belangstelling voor de bestemming van de betalingen die vanuit de derdengeldenrekening aan derden werden gedaan. De rechtbank wees de vorderingen van de Belastingdienst tegen de advocaat en de stichting derdengelden af. Het hof oordeelde in hoger beroep dat de Belastingdienst wel recht had op de informatie genoemd in de eerste volzin van deze alinea. De informatie uit de tweede volzin valt onder het verschoningsrecht. Het bevel van het hof luidde in de woorden van de HR:

2.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en [verweerders] bevolen binnen twee weken na de datum van het arrest volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het verstrekken van de navolgende inlichtingen aan de Belastingdienst:

– de hoogte van de storting of stortingen afkomstig van (de) Luxemburgse, althans buitenlandse, bankrekening(en) van de cliënte op de derdengeldenrekening;

– het eventueel resterende saldo op 1 januari van ieder belastingjaar vanaf voornoemde storting(en) tot op heden en in de toekomst, zolang [verweerders] gelden van de cliënte onder zich zullen hebben.

Over de betalingen vanaf de derdengeldenrekening overwoog het hof volgens de uitspraak van de HR (verweerder 1 is de advocaat):

De situatie is evenwel anders voor zover het gaat om de eventuele bestemming van middelen die [verweerders] mogelijk niet langer onder zich hebben (“de betalingen die met de op de derdengeldrekening gestorte gelden zijn verricht” in de formulering van de Belastingdienst). Voor zover met deze gelden betalingen hebben plaatsgevonden, kunnen die berusten op een of meer daartoe door de cliënte aan [verweerder 1] en/of de Stichting verstrekte opdrachten. Voorshands is het hof van oordeel dat hetgeen in dat verband tussen [verweerder 1] en de cliënte is besproken valt binnen de vertrouwenssfeer van [verweerder 1] beroep van advocaat. In elk geval kan aan hetgeen de Belastingdienst heeft aangevoerd niet worden ontleend dat buiten redelijke twijfel staat dat dat niet het geval is. Het is aan [verweerder 1] om te beoordelen of dat het geval is en, zo ja, of hij zijn geheimhoudingsplicht schendt wanneer hij desondanks de verlangde informatie aan de Belastingdienst verstrekt. De gevorderde voorziening ten aanzien van deze informatie is in dit stadium prematuur. Indien uit de antwoorden van [verweerders] op grond van het in dit arrest gegeven bevel blijkt dat dergelijke betalingen niet hebben plaatsgevonden, heeft de Belastingdienst geen belang bij een voorziening in zoverre. Indien uit die antwoorden blijkt dat dergelijke betalingen wel hebben plaatsgevonden, kan de Belastingdienst nadere vragen stellen aan [verweerders] en zo nodig opnieuw een voorziening in rechte vorderen, met dien verstande dat de Belastingdienst in dat geval feiten en omstandigheden zal moeten aanvoeren die buiten redelijke twijfel stellen dat de verlangde informatie niet valt binnen de vertrouwenssfeer die de relatie tussen de cliënte en [verweerder 1] als advocaat beheerst. Het hof zal het gevorderde met betrekking tot de besteding van eventueel betaalde bedragen daarom afwijzen. (rov. 3.14)

De Stichting heeft op grond van art. 11a Advocatenwet een afgeleid verschoningsrecht. (rov. 3.15)

Hoge Raad
De HR was van mening dat de uitspraak van het hof juist was en gaf in overweging 3.1.3 een uiteenzetting over het verschoningsrecht. De Raad oordeelt onder meer:

De aard van het verschoningsrecht brengt verder mee dat het oordeel omtrent de vraag of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient de rechter dat standpunt te eerbiedigen, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Tot slot
We gaan zien of het Ministerie van Financiën hier tevreden mee is. Zo nee, dan gaat er misschien een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer, want dat is het nadeel van de overheid als tegenstander in een procedure.

 

—

[Noten]

[1] Die derdengeldenrekening mag alleen in het kader van de dienstverlening worden gebruikt. Als de rekening wordt gebruikt voor ander betalingsverkeer, is dat verboden, tenzij er een een bankvergunning is. In overweging 3.1.4 maakt de Hoge Raad daar een opmerking over:

Daarbij verdient nog opmerking dat uit art. 1.1 in verbinding met art. 6.22 van de Verordening op de advocatuur en de op laatstgenoemde bepaling gegeven toelichting volgt dat de advocaat alleen derdengelden mag ontvangen op de bankrekening van de stichting derdengelden voor zover deze direct zijn te relateren aan een zaak en deze gelden ook functioneel zijn voor het verloop van die zaak, en dat in alle overige gevallen het ontvangen van gelden op de derdengeldenrekening niet is toegestaan.

[2] Gebaseerd op artikel 47 AWR. In artikel 53a AWR wordt het verschoningsrecht van advocaten erkend.

Geplaatst in Belastingrecht, Dienstverlening - juridisch financieel [advocaten, accountants, belastingadviseurs e.d.], Grondrechten | Tags: , | Plaats een reactie

Protection of lawyers: publication of a feasibility study on a new European legal instrument | Council of Europe

Geplaatst op 27 april 2021 door Ellen Timmer

The European Committee on Legal Co-operation (CDCJ) of the Council of Europe published a feasibility study on a new European legal instrument to protect the profession of lawyers, read the announcement and the study.

The study finds that the problems faces by the profession of lawyer, both individually and institutionally, are significant and seem to be becoming more extensive (page 6). In the study the Basic Principles are discussed (page 21 and further).

Assistance of the government (AML, CFT) threatening the independence of lawyers
In the study also attention is paid to the relatively new obligations of lawyers to detect and report financial economic crime (“anti-money laundering”, ‘AML’ ), that may interfere with the independence of lawyers. E.g. on the extent of the problems (pages 17/18):

At the same time, some potential sources of problems – such as measures to tackle money-laundering – are only beginning to emerge or be appreciated, so that the extent to which the profession of lawyer is either appropriately protected or at risk in member States may not yet be entirely clear.

 

Geplaatst in Dienstverlening - juridisch financieel [advocaten, accountants, belastingadviseurs e.d.], English - posts in English on this blog, Europa, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Grondrechten | Tags: , , , , | Plaats een reactie

Het witwasvuilnisvat | Wwft

Geplaatst op 26 april 2021 door Ellen Timmer

Het strafbare feit ‘witwassen‘ is uitgevonden voor luie overheden en is aan de orde bij iedere vorm van criminaliteit waarbij de crimineel financieel voordeel heeft (= ongeveer alles).
Het concept komt ongetwijfeld uit Amerikaanse koker, de uitvinders van maatschappelijk onbetamelijke wereldwijd geldende wetgeving, waarmee ze niet alleen grote ondernemingen lastig vallen, maar ook gewone burgers (zoals de FATCA-slachtoffers).

Strafrecht
Strafrechtadvocaten hebben het druk met de vele klanten die zij bij moeten staan, vanwege overheidsbeschuldigingen dat zij hebben ‘witgewassen‘ of dat zij ‘leiding hebben gegeven‘ aan witwassen. Neem bijvoorbeeld de heren Hamers en Zalm. Dat de antiwitwaswetgeving de werkgelegenheid in de advocatuur bevordert, betekent echter nog niet dat het maatschappelijk betamelijke wetgeving is.

Private opsporing (‘witwasbestrijding’)
Ook alle witwasbestrijdingsplichtingen (zoals banken en accountants) worden geacht op de hoogte te zijn van wat ‘witwassen’ is. Mogelijk vallen zij in dezelfde val als het Openbaar Ministerie, waarover strafrechtadvocaten Boezelman en De Boer een artikel schreven. Een verdachte van witwassen hoeft geen bewijs van onschuld te leveren, voldoende is dat er een redelijke verklaring van de herkomst van het vermogen wordt gegeven.

De liefhebbers kunnen ook nog de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 22 maart jl. lezen.

 

Geplaatst in Europa, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Strafrecht | Tags: , , , , , , , | 2 reacties

Wwft-verplichtingen crypto aanbieders onder vuur | Bitonic uitspraak

Geplaatst op 25 april 2021 door Ellen Timmer

Een van de fascinerendste witwaswetgevingsverschijnselen van de afgelopen tijd is dat het Ministerie van Financiën een vergunningplicht voor crypto-aanbieders in witwasbestrijdingswet Wwft [*] heeft ondergebracht, die verhullend ‘registratieplicht’ wordt genoemd. De Wwft is geen vergunningenwet.

Nu de cryptomunten een variant op geld zijn, is logisch om de vergunningplicht in de Wet op het financieel toezicht op te nemen, of een eigen parallelle wet (zie mijn consultatiebijdrage). Ik blijf het raadselachtig vinden waarom de wetgever aan de Wwft heeft vastgehouden.

Bij de totstandkoming van de regelgeving voor crypto aanbieders viel op dat zij zich actief met het proces bemoeiden. Dat is anders dan bij vele andere Wwft-plichtige ondernemingen die het over zich heen laten komen en hopen dat de regels ergens goed voor zijn. Ook na de inwerkingtreding van de nieuwe regels roerden de crypto aanbieders zich.

Bitonic kort geding

Crypto aanbieder Bitonic kwam in het nieuws met een kort geding, met als inzet de eis van DNB dat Bitonic de regels inzake screening tegen de sanctielijsten op een door DNB gewenste wijze moet naleven, in de uitspraak als ‘het registratievereiste’ aangeduid. Het registratievereiste is onderdeel van de vergunningvoorwaarden voor crypto aanbieders. Op 7 april werd uitspraak gedaan door de kort geding rechter, die oordeelt dat het registratievereiste niet evident onjuist of onrechtmatig is (daarvoor is meer onderzoek nodig). De rechter overweegt dat het in de rede ligt dat DNB met Bitonic in gesprek gaat over de wijze van naleving van de sanctieregels en draagt DNB op om binnen zes weken op het bezwaar van de crypto aanbieder te beslissen.

Op de site van de rechtspraak is een nieuwsbericht over de uitspraak te vinden:

Verzoek Bitonic is ontvankelijk maar geen schorsing registratievereiste
Rotterdam, 07 april 2021

De voorzieningenrechter van de rechtbank in Rotterdam heeft vandaag beslist dat het verzoek van Bitonic om een voorlopige voorziening ontvankelijk is. De door Bitonic gevraagde voorziening – het opschorten van het door haar ter discussie gestelde registratievereiste – wordt niet toegewezen. Wel wordt de voorziening getroffen dat DNB binnen zes weken op het bezwaar van Bitonic dient te beslissen, zodat Bitonic zo snel mogelijk duidelijkheid krijgt over het registratievereiste.

Registratie
In november 2020 heeft De Nederlandse Bank (DNB) bij besluit cryptomuntenhandelaar Bitonic een registratie verleend als aanbieder van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en bewaarportemonnees (het aanbieden van cryptodiensten).
Deze registratie is verplicht op basis van artikel 23b, eerste en tweede lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).

Vereiste
Een van de vereisten die bij de registratie worden gesteld is dat Bitonic de identiteit van een klant vaststelt, controleert en screent tegen de sanctielijsten. Dat betekent volgens DNB dat Bitonic bij iedere transactie van en naar een externe wallet moet vaststellen dat deze persoon daadwerkelijk de ontvanger of verzender is. Hiertegen heeft Bitonic bezwaar gemaakt bij DNB. Bitonic stelt dat die vereiste geen deugdelijke wettelijke basis heeft en in strijd is met de privacyregelgeving.

Ontvankelijkheid
DNB stelt zich op het standpunt dat het registratievereiste rechtstreeks voortvloeit uit de wet en daarmee geen onderdeel uitmaakt van het besluit. De voorzieningenrechter is met Bitonic van oordeel dat uit het besluit volgt dat het registratievereiste onlosmakelijk met het besluit verbonden is en daarmee een zelfstandig onderdeel van het besluit is.
Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat er sprake is van een voldoende spoedeisend belang bij het beoordelen van het verzoek van Bitonic.
Dat bij elkaar betekent dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het verzoek van Bitonic ontvankelijk is.

Geen schorsing, eerst beslissing op bezwaar
De voorzieningenrechter geeft een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het registratievereiste.
Hoewel DNB zich op het standpunt stelt dat zij de ruimte aan aanbieders biedt om oplossingen te kiezen, is het uitgangspunt van DNB wel dat Bitonic bij elke transactie – ook bij transacties waarbij de cliënt cryptovaluta verzendt naar of ontvangt van zijn eigen wallet – de identiteit en de woonplaats van de tegenpartij vaststelt en vaststelt dat deze persoon ook daadwerkelijk de ontvanger of verzender is.
De vraag is of dat proportioneel en noodzakelijk is om de doelstellingen van de wetgeving na te leven. Dit betekent niet dat het registratievereiste evident onjuist of onrechtmatig is. Daarvoor is meer onderzoek nodig.
De voorzieningenrechter weegt de belangen af. Het registratievereiste wordt niet geschorst. Wel moet DNB het registratievereiste nader motiveren in de beslissing op bezwaar. Het ligt in de rede dat DNB in dat kader in gesprek gaat met Bitonic over de wijze waarop zij haar verplichtingen op grond van de Sanctieregelgeving naleeft.
De voorzieningenrechter draagt DNB op om binnen 6 weken op het bezwaar van Bitonic te beslissen.

De uitspraak staat hier.

Opvallend aan de zaak is dat DNB het verschaffen van de Wwft-vergunning koppelt aan de naleving van andere regels, namelijk de sanctieregelgeving. Het naleven van de sanctieregelgeving (registratievereiste) is een eis aan de Wwft-vergunning, die volgens Bitonic niet is gebaseerd op Europees recht, de Wwft en de Nederlandse sanctiewet.

Een bredere beoordeling – zo overweegt de voorzieningenrechter – is iets voor een bodemprocedure, maar hij betwijfelt of het registratievereiste correct is uitgewerkt:

6.3 Bij de voorzieningenrechter bestaan echter twijfels of DNB, gelet op de (Europese) wet- en regelgeving, het registratievereiste heeft kunnen uitwerken op de wijze waarop zij dat in dit geval heeft gedaan.

6.4 In het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 3 juni 2019 (Kamerstukken II 2018-2019, 35 245, nr. 4) is uitdrukkelijk opgenomen dat de Richtlijn het niet mogelijk maakt om de daarin voorgeschreven registratieplicht vorm te geven als een (verdergaande) vergunningplicht met voorafgaande toetsing. De maatregel moet proportioneel zijn ten opzichte van de lasten die dat meebrengt voor de dienstverleners. In de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet (Kamerstukken II 2018–2019, 35 245, nr. 3) is naar aanleiding van het aanvankelijke voorstel tot vergunningplicht onder meer op het gevaar gewezen dat er in Europa een ongelijk speelveld ontstaat omdat aanbieders van omwisseldiensten en bewaarportemonnees in landen buiten de Unie aan minder strenge eisen hoeven te voldoen. Voorts is opgemerkt dat nu het wetsvoorstel niet langer een vergunningplicht maar een registratieplicht bevat, de regulering van deze aanbieders in Nederland niet strenger is dan in andere lidstaten. Nederland voldoet met dit wetsvoorstel aan het (minimale) niveau van harmonisatie waartoe de Richtlijn verplicht.

De invulling die DNB aan het registratieregime heeft gegeven in het geval van Bitonic lijkt naar voorlopig oordeel kenmerken te vertonen van een vergunningsregime, nu de invulling van het registratievereiste is onderworpen aan een vrij ver gaande voorafgaande toetsing.

6.5 De in artikel 2 van de RtSw vereiste ‘adequate controle van de administratie van de instelling op het overeenkomen van de identiteit van een relatie met een (rechts)persoon of entiteit, als bedoeld in de Sanctieregelgeving’ is een open norm die door de instelling zelf dient te worden ingevuld. Hoewel DNB zich op het standpunt stelt dat zij de ruimte aan aanbieders biedt om oplossingen te kiezen, is het uitgangspunt van DNB wel dat Bitonic bij elke transactie – ook bij transacties waarbij de cliënt cryptovaluta verzendt naar of ontvangt van zijn eigen wallet – de identiteit en de woonplaats van de tegenpartij vaststelt en vaststelt dat deze persoon ook daadwerkelijk de ontvanger of verzender is. Uit de toelichting bij de RtSw valt niet direct af te leiden dat bij elke transactie met cryptovaluta door de onderneming geverifieerd zou moeten worden dat het cryptoadres c.q. de wallet ook aan de klant te koppelen is. Het registratievereiste betekent echter dat bij elke transactie – ongeacht het bedrag daarvan – middels bijvoorbeeld beeldbellen en/of een screenshot – moet worden gecontroleerd of dit adres wel bij de klant hoort. De vraag is of dat proportioneel is. Daarnaast brengt deze invulling een extra administratieve belasting voor zowel Bitonic als de klant met zich. De vraag is ook of het vereiste in het geval van Bitonic noodzakelijk is en of het de meest effectieve manier is om de doelstellingen van de wetgeving na te leven. Bitonic heeft zich op het standpunt gesteld dat zij vele andere maatregelen heeft getroffen om aan de Wwft en Sw te voldoen die effectiever zijn dan het door DNB gestelde registratievereiste. Bitonic heeft bij acceptatie van de klant zijn identiteit en woonplaats reeds vastgesteld en geverifieerd. Klanten kunnen de diensten uitsluitend afnemen indien zij deelnemen aan het reguliere betalingsverkeer. Bitonic handelt geen transacties in contanten af. Bitonic maakt voor de aankoop van bitcoins door klanten gebruik van IDEAL. Bij de verkoop van bitcoins accepteert Bitonic uitsluitend IBAN-rekeningnummers in de SEPA-bankenzone. De betaling en ontvangen betaalgegevens herbevestigen de identiteit van de klant en worden aanvullend gecontroleerd aan de hand van de klantgegevens. Voornoemde omstandigheden maken mogelijk het gevreesde risico dat transacties plaatsvinden naar een persoon die op een sanctielijst staat klein(er).

Op basis hiervan oordeelt de kort geding rechter dat er alle aanleiding is voor DNB om de bezwaren van Bitonic nader te onderzoeken in het kader van een bezwaarprocdure. Daarbij is de rechter bereid om een voorlopige voorziening te treffen waarmee wordt bewerkstelligd dat Bitonic zo snel mogelijk duidelijkheid krijgt over het registratievereiste, inhoudend dat DNB moet spoed moet beslissen.

Nog meer op komst

Er is voor crypto partijen meer regelgeving op komst. Nu het een vorm van geld is gebeuren er zowel goede als slechte dingen mee (net als met gewoon geld) en ligt het voor de hand dat gelijksoortige regelgeving gewenst is.

FATF is er al langere tijd mee bezig (lees de pagina over virtual assets en zie onder meer dit) en Europa is aan het broeden (zie bijvoorbeeld dit rapport van april 2020). De Bank for International Settlements (BIS) bracht een paper uit over witwastoezicht op cryptoaanbieders, lees dit.

—

[*] Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is een groot deel van het bedrijfsleven verplicht om criminaliteit op te sporen en te melden bij de overheid.

 

Diverse media schreven over de uitspraak, onder meer NRC, FD en De Volkskrant.

 

Aanvulling 21 mei 2021
Inmiddels is bekend geworden dat DNB het standpunt heeft gewijzigd. Zie het bericht van Bitonic. Verder is er over geschreven door onder meer het NRC.

 

 

Aanvulling 19 juni 2021
DNB publiceerde naar aanleiding van de koerswijziging op 16 juni jl. een bericht op de site, Risicogebaseerde invulling naleving Sanctiewet. Opvallend is dat dit bericht volgens het onderschrift alleen op de aanbieders van cryptodiensten betrekking zou hebben, terwijl de sanctieregelgeving geen afzonderlijke regels voor de specifieke onder DNB vallende vergunninghouders kent.

Geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Sanctieregels | Tags: , , , , , | 5 reacties

Inzagerecht AVG en Wwft-plichtigen zoals de bank | ABN Amro uitspraak

Geplaatst op 24 april 2021 door Ellen Timmer

Een belangrijk deel van de Nederlandse ondernemingen moet zich aan de witwasbestrijdingswet Wwft [*] houden, wat betekent dat zij cliëntenonderzoek moeten doen en veel persoonsgegevens moeten registreren. Op die registratie is de Europese databeschermingswet, de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) onverkort van toepassing. Onder meer banken vallen onder de Wwft.

Degene wiens gegevens geregistreerd worden op grond van de Wwft, heeft een inzagerecht.

Dat kwam aan de orde in een uitspraak in een procedure tussen ABN Amro en een in België wonende persoon, die directeur-grootaandeelhouder van vennootschappen is (‘de dga’). Die dga had om inzage gevraagd en een verwerkingsoverzicht van de bank gekregen. Dat vond hij niet voldoende, hij wilde ook de onderliggende stukken kunnen inzien. Kennelijk waren verdenkingen van de bank tegen de dga aanleiding voor een bijzonder onderzoek, want de uitspraak maakt melding van berichten in de media over de persoon, zijn onroerend goed en zijn bedrijven. Naar aanleiding van die berichten heeft de bank vragen aan de dga gesteld. Vervolgens deed de dga een inzageverzoek en kreeg niet zijn zin, hij diende een verzoek bij de rechtbank in.

De rechtbank:

3.6. De rechtbank is van oordeel dat het recht op inzage van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 15 AVG in beginsel niet betekent dat de betrokkene zonder meer recht heeft op inzage in of kopieën van de stukken of bestanden als daarin zijn persoonsgegevens voorkomen. In welke materiële vorm de gegevens moeten worden verstrekt, is afhankelijk van de concrete omstandigheden. Er moet namelijk ook steeds worden bekeken of het mogelijk is om aan het inzageverzoek te voldoen met een andere vorm van verstrekking.3 Er bestaat dus geen absoluut recht op inzage in alle stukken. Maar er bestaat in ieder geval een recht op een volledig verwerkingsoverzicht (in begrijpelijke vorm) van alle persoonsgegevens. Dat wil zeggen in een vorm die de betrokkene in staat stelt kennis te nemen van zijn gegevens en te controleren of zij juist zijn en zijn verwerkt in overeenstemming met de AVG.

3.7. Als documenten niet alleen NAW-gegevens bevatten, maar ook feitelijke en waarderende gegevens over eigenschappen of gedragingen van een persoon lenen die gegevens zich niet altijd goed voor opname in een verwerkingsoverzicht. Volgens de Hoge Raad kan de betrokkene dan ook recht hebben op een (eventueel deels zwartgemaakte) kopie van de documenten waarin die gegevens zijn opgenomen, omdat dat de meest effectieve wijze is waarop voldaan kan worden aan de verplichting zo volledig en duidelijk mogelijk informatie te verschaffen aan de hand waarvan de rechtmatigheid en juistheid van de gegevens kan worden gecontroleerd. [4]

3.8. De rechtbank merkt daarbij op dat het inzagerecht zich niet uitstrekt tot (delen van) interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers van de verwerkingsverantwoordelijke bevatten en die uitsluitend bedoeld zijn voor intern overleg en beraad. [5] Ook juridische analyses naar aanleiding van persoonsgegevens kunnen als zodanig niet worden gekwalificeerd als persoonsgegevens. [6]

[4] Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, ECLI:NL:HR:2007:AZ4664 en ECLI:NL:HR:2007:BA3529.
[5] O.a. Hof Amsterdam 5 juli 2011 ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3020, Hoge Raad 29 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, ECLI:NL:HR:2007:AZ4664, ECLI:NL:HR:2007:BA3529.
[6] Hof van Justitie 17 juli 2014, ECLI:EU:C:2014:2081 (gevoegde zaken C-141/12 en C-372/12 YS tegen Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel).

Aan de hand van de gegevens komt de rechtbank in deze zaak tot de conclusie dat het verschafte verwerkingsoverzicht voldoende is en er geen aanleiding is voor de bank om de onderliggende stukken te verstrekken.

 

[*] Voluit: Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.

Geplaatst in Europa, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, ICT, privacy, e-commerce | Tags: , , , , | Plaats een reactie

De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board | podcast

Geplaatst op 23 april 2021 door Ellen Timmer

Juristen brengen tegenwoordig ook podcasts en video’s uit. Voor video’s ben ik sowieso te ongeduldig, maar podcasts vind ik aardig. Onderstaand een verwijzing naar een podcast van de juridische faculteit van de universiteit van Nijmegen, door hen als volgt aangekondigd:

In deze podcast gaat Andrée Lenaerts (promovenda Financieel recht) in gesprek met Nadia Kreileman (universitair docent Ondernemingsrecht) over het recente proefschrift van Kreileman: De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board.

 

Geplaatst in Bestuur en toezicht bij rechtspersonen, Rechtspersonenrecht | Plaats een reactie

Fundamental change to international tax rules should include abolishment of Citizenship Based Taxation | FATCA, financial fundamental rights, Europe

Geplaatst op 23 april 2021 door Ellen Timmer

The European Parliament announced: MEPs ready plans for fundamental change to international tax rules.

When discussing outdated international tax rules, the Parliament should include abolishment of Citizenship Based Taxation, a illegal and harmful practice of the U.S. that continuously harms European residents that have the nationality of the U.S. (like Accidental Americans). Strong measures are necessary against third countries that harm European citizens with extraterritorial working legislation.

The announcement of the European Parliament:

MEPs ready plans for fundamental change to international tax rules
On Wednesday, MEPs will debate resetting outdated international tax rules, including introducing a minimum effective corporate tax rate.
The debate will conclude with a vote on a resolution, which will clearly set out MEPs’ priorities on these rules, with changes coming at what may be a pivotal moment in the shift towards root and branch reform of global tax policy.
MEPs have long said that international tax rules designed in the early 20th century are wholly inappropriate for the digital age, leading to a significant loss in revenues for national governments. They have also repeatedly said that if international negotiations do not yield a satisfactory result, the EU should take the lead and go it alone.

Procedure: Own initiative resolution
2021/2010(INI)
Debate: Wednesday, 28 April
Vote: Wednesday, 28 April, result Thursday, 29 April

Further information

 

Addition 23 August 2021
The informal leaders of the world cooperating through G20, show the same desinterest for their citizens. In a recent communiqué they inform the public that they “have achieved a historic agreement on a more stable and fairer international tax architecture“, an architecture that does not include abolishment of Citizenship-Based Taxation of the U.S. They speak pious words about inclusion; the victims of FATCA are however completely disregarded.

Geplaatst in Belastingrecht, English - posts in English on this blog, Europa, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Grondrechten | Tags: , , , , | Plaats een reactie

Politieke ambtenaren

Geplaatst op 22 april 2021 door Ellen Timmer

In De matties van de ministers schrijft Karin Spaink hoe de ambtenarij verpolitiseerd is en de politieke belangen van de minister dient.

Zou dat ook het geval zijn met de overheidstoezichthouders in de witwasbestrijding, zoals DNB en AFM? Al eerder zag ik dat BFT zich weinig onafhankelijk opstelt en het ministerie als ‘opdrachtgever’ beschouwt.

Geplaatst in Bestuursrecht, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft | Tags: , , , , | Plaats een reactie

Duitse witwasdefinitie gewijzigd

Geplaatst op 21 april 2021 door Ellen Timmer

Een van de kenmerken van de Europese en nationale witwasbestrijdingsregels is dat de regels in een hoog tempo wijzigen en dat ook het midden- en kleinbedrijf geacht wordt de regels te begrijpen en de wijzigingen te volgen.

Zo ook in Duitsland waar op 18 maart jl. ingrijpende wijzigingen van kracht werden. Uit berichtgeving leid ik af dat de belangrijkste wijziging de witwasdefinitie betreft, zoals opgenomen in § 261 StGB. In de tekst van de bepaling wordt gesproken over ‘Gegenstand aus einer rechtswidrigen Tat‘ wat suggereert dat het om onrechtmatigheid gaat (en niet alleen strafbaarheid), maar volgens de berichten zou het alleen om strafbare feiten gaan. Deze ruimere definitie heeft gevolgen voor witwasplichtigen in Duitsland.

 

Meer informatie:

Geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Strafrecht | Tags: , , , , | 1 reactie

Heridentificatie bij financiële instellingen | Radar

Geplaatst op 21 april 2021 door Ellen Timmer

Het onderwerp heridentificatie door financiële instellingen volg ik met grote aandacht. Onder meer heb ik uitgelegd waarom heridentificatie niet nodig is op grond van de witwasbestrijdingswet Wwft, al doen financiële instellingen het voorkomen dat dit anders is.

Artikel Radar
Er lijkt zich een nieuwe ontwikkeling voor te doen, zo leid ik af uit een bij Radar verschenen bericht: Is de identificatie bij ICS verplicht en veilig voor bestaande klanten?

In dat bericht staat dat de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) zich over de problematiek zou hebben uitgelaten. Een vindplaats van een uiting van de AP staat er niet bij en ook op de site van de AP is niets te vinden.

In het artikel wordt aangegeven dat volgens de AP de handelswijze van ICS juist zou zijn, omdat ICS haar cliënten moet identificeren. Dat klopt, maar dat is alleen aan de orde bij de aanvang van de zakelijke relatie. Daarna zou eventueel gevraagd kunnen worden om te identificeren maar is geen reden voor kopieën van identiteitsbewijzen, tenzij er een wettelijke grondslag is. De AP wordt geciteerd:

‘Volgens de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) moeten organisaties ervoor zorgen dat de persoonsgegevens die zij verwerken juist zijn. En dat zij de gegevens actualiseren als dat nodig is. In de AVG heet dit het juistheidsbeginsel.’

Dat lijkt me hier niet aan de orde, omdat een financiële instelling, zeker banken, het transactieverkeer van al hun klanten in detail kunnen volgen. Verder zijn er tussentijds vaak ook contacten waarin de klant de identiteit bevestigt.

Financiële instellingen beroepen zich bij heridentificatie op de Wwft als wettelijke grondslag. De beoordeling dient aan de hand van die wet plaats te vinden.

Juridisch antwoord van een bank
Inmiddels heb ik over dit onderwerp gecorrespondeerd met de functionaris gegevensbescherming van een van mijn banken en eindelijk een juridisch antwoord gekregen, dat ik deels kan volgen. Bij deze bank heb ik een spaarrekening en heb ik mij destijds geïdentificeerd door middel van ‘afgeleide identificatie’, namelijk door een bedrag vanaf een gewone bankrekening bij een andere bank over te maken op de nieuwe spaarrekening. Dit was destijds op grond van de Wwft een geldige vorm van identificatie.

De bank schreef mij dat ik mij weliswaar bij het openen van de bankrekening geldig heb geïdentificeerd door de afgeleide identificatie, maar dat de Wwft nu in artikel 33 lid 2 sub a onder 1 juncto lid 3 de eis zou stellen dat een bank bepaalde persoonsgegevens registreert, waaronder het nummer van het identificatiebewijs, waarmee de verificatie van de identiteit heeft plaats gevonden. Op grond van artikel 33, zo stelt de bank, zou zij alsnog het identiteitsbewijs moeten inzien en kopiëren [*].

Deze bank schrijft dat het alsnog identificeren gebaseerd zou zijn op een aanwijzing van De Nederlandsche Bank (DNB). Deze aanwijzing is helaas niet openbaar gemaakt, zodat de juridische juistheid van de aanwijzing niet getoetst kan worden.

De bank schrijft:

In 2018 heeft DNB een sectorbreed onderzoek verricht (…) DNB heeft (…) Bank een formele aanwijzing gegeven om de tekortkomingen in de naleving van de Wwft, alsook de Wft, te verhelpen.

Ons verzoek om een kopie ID op te sturen, is een van de maatregelen die wij in dit kader nemen.

Mij lijkt dat de bank geen enkele reden heeft om te twijfelen aan mijn identiteit en dat de naleving van de Wwft andere verplichtingen inhoudt dan een kopie van een identiteitsbewijs opvragen. Kennelijk is DNB een andere mening toegedaan en vinden zij dat er altijd een kopie van een identiteitsbewijs in de administratie van de bank moet zitten.

De AVG verplicht tot dataminimalisatie, het zo min mogelijk bewaren van onnodige gegevens, zeker als dat gegevens zijn (zoals een identiteitsbewijs, ‘ID’) die bij diefstal en dergelijke risico opleveren voor de betrokkene.

Juridische grondslag?
Dat is een standpunt waar ik nog wel een juridische noot over te kraken heb:

[1] Alleen bij het aangaan van de zakelijke relatie
Identificatie (ofwel ‘verificatie van de identiteit’) vindt op grond van de Wwft bij het aangaan van de zakelijke relatie plaats volgens de toen geldende regels. Nog steeds staat in de Wwft dat identificatie bij het aangaan van de relatie plaats vindt (artikel 3 lid 5, artikel 3 lid 2 sub a) en is er geen ander identificatiemoment, uitzonderingen daargelaten (artikel 4 leden 3 tot en met 6).

Volgens mijn bank zou het huidige artikel 33 lid 2 sub a. niet alleen gelden voor nieuwe klanten maar ook voor oude. Dat gaat er bij mij niet in, nu deze bepaling is gekoppeld aan het aangaan van de zakelijke relatie. Bij een bankrekening is dat: het openen van een nieuwe bankrekening.

Ook praktisch is er geen reden waarom een financiële instelling om identificatie zou vragen (tenzij er reden zijn om daar aan te twijfelen); daarmee wordt geen witwasbestrijdingsbelang gediend, zoals de banken en DNB weten.

Voor zover ik weet (nog na te kijken) is er geen overgangsrechtelijke bepaling in een Wwft-wijzigingswet waar dit op gebaseerd kan worden.

Mijn conclusie: het is bureaucratie voor de Bühne, waarvoor een grondslag ontbreekt, terwijl er wel cybersecurity risico’s voor de rekeninghouders aan verbonden zijn.

[2] De Wwft verplicht niet tot een kopie-ID
Artikel 33 Wwft schrijft niet voor dat er een kopie van een ID wordt gemaakt. Er staat slechts dat documenten en gegevens worden vastgelegd en dat het is toegestaan om een kopie van een ID in de administratie op te nemen (dat is de AVG-grondslag). Dit is echter niet verplicht.

In artikel 33 lid 2 sub a wordt gesproken over [1°.] de gegevens van de persoon (de geslachtsnaam, de voornamen, de geboortedatum, het adres en de woonplaats) “of een afschrift van het document dat een persoonidentificerend nummer bevat” en over [2°.] “de aard, het nummer en de datum en plaats van uitgifte van het document met behulp waarvan de identiteit is geverifieerd“. Dat betekent dat een kopie ID niet verplicht is en het noteren van de voorgeschreven gegevens volstaat.

Dientengevolg moeten Wwft-plichtigen aan hun klanten de keuze geven tussen hetzij inzage en het noteren van de gegevens als bedoeld in artikel 33 lid 2 sub a Wwft, of het maken van een kopie van het ID. Door die keuze niet te geven handelt de Wwft-plichtige in strijd met de AVG.

[3] De verificatie van de identiteit wordt onjuist uitgevoerd, soms zelfs op onveilige wijze
Opvallend is dat banken de verificatie vaak op onveilige wijze uitvoeren, bijvoorbeeld door het per post laten opsturen van een kopie van het ID. Daarbij stellen banken soms de eis dat de pasfoto zichtbaar moet zijn.

Ten eerste is het opsturen per post of per mail van een kopie-ID geen geldige wijze van verificatie, aangezien de bank niet weet of het een niet-gestolen kopie is. Er is maar één manier waarop verificatie geldig kan plaats vinden, dat is door de persoon en het ID te zien en daarna – als toestemming wordt gegeven – een kopie van het ID te maken.

Ten tweede dragen banken daarmee bij aan het ‘gewoon’ zijn van het opsturen van een kopie.

Ten derde is het opsturen van een kopie per e-mail onveilig omdat e-mail onderweg gelezen kan worden. Per post is eveneens niet fijn en biedt het identiteitsfraudeurs kansen.

Mijn bank schreef in mijn reactie op mijn kritiek op het kopie ID met pasfoto dat ik per post zou moeten opsturen, dat de pasfoto er aan zou bijdragen dat de bank zeker is van de verificatie. Mij lijkt dat de bank die verificatie nog steeds niet juist uitvoert, aangezien er nu eenmaal veel gestolen kopie-ID’s in omloop zijn, ook met pasfoto.

Deze bank vroeg om het per post opsturen van het kopie-ID, maar gaf naar aanleiding van mijn kritiek toe dat zij een meer veilige mogelijkheid hadden moeten bieden. Pas in de brief wordt melding gemaakt van een beveiligd webportaal en wordt aangegeven dat men de algemene werkwijze zal gaan aanpassen.

[4] Niet-voldoening aan de informatieplicht van de AVG
Financiële instellingen zijn erg zuinig met het voldoen aan hun informatieplicht op grond van de AVG (artikelen 12 en 13). Ik kan volgen dat de mededelingen aan de gemiddelde consument summier zijn, maar ik ben van mening dat in de eerste communicatie ook moet worden verwezen naar een meer uitvoerige uiteenzetting (bijvoorbeeld een pagina op de site), waarin alles netjes juridisch wordt uitgelegd, zoals:

  • De verwerkingsgrondslag.
  • De verwerkingsdoeleinden.
  • Meedelen van de gegevens van de functionaris voor gegevensbescherming.

Tot slot
Wat mij betreft is hier het laatste woord nog niet over gesproken. Ik ga broeden op een reactie aan mijn bank.

—

[*] Overigens is mijn indruk dat er ook banken zijn die identiteitsbewijzen opvragen bij klanten, die zich wel in persoon hebben geïdentificeerd bij het openen van de rekeningen. Verder hoor ik uit de financiële sector geluiden dat er mensen zijn die denken dat zij iedere vijf jaar een verse kopie-ID moeten opvragen, terwijl daar geen juridische grondslag voor is.

Geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, ICT, privacy, e-commerce | Tags: , , , , , , , , | 1 reactie