Ellen Timmer – juridische artikelen en berichten

Eerder berichtte ik over de kaderwetevaluaties inzake DNB en AFM (‘de toezichthouders’) en de door leden van de Tweede Kamer gestelde vragen.
Op de gestelde vragen is nu antwoord gegeven door de minister van Financiën.

De vragen zijn gegroepeerd in de volgende thema’s:

1. (Inzicht in) toezichtkosten
2. Doelmatigheid en doeltreffendheid
3. Aansprakelijkheidsbeperking
4. Draagvlak toezicht
5. Benoemingen
6. Interne governance DNB
7. Innovatie sector
8. Digitalisering
9. Vormgeving en uitvoering toezicht
10. Informatie-uitwisseling met de minister
11. Institutionele aspecten van het SSM
12. Accountancysector en rentederivaten
13. Informele toezichtinstrumenten
14. Overige vragen

De witwasbestrijding komt aan de orde. Zo meent de minister van Financiën (onderdeel 4.) dat DNB een bijdrage levert “om de maatschappelijke kosten van witwassen beperkt te houden“, maar verzuimt de minister te vermelden dat de maatschappelijke kosten van de witwasbestrijding gigantisch zijn.

Databescherming / AVG
In onderdeel 8, digitalisering, komt databescherming aan de orde. Onder meer is gevraagd naar dataminimalisatie door de toezichthouders. Onder meer is in dit onderdeel een passage over het verzamelen van persoonsgegevens in het kader van het Wwft-cliëntenonderzoek opgenomen:

De verplichting om een cliëntonderzoek te verrichten geldt voor elke Wwft-instelling en dient ertoe om te voorkomen dat de dienstverlening van een instelling wordt gebruikt voor witwassen of terrorismefinanciering. Het beleggen van het cliëntonderzoek bij Wwft- instellingen moet dan ook worden bezien in het licht van hun functie als poortwachter. Deze poortwachtersfunctie is een essentieel onderdeel van het totale systeem aan maatregelen om misbruik van het financiële stelsel voor witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen. Financiële dienstverleners, zoals banken, maar ook bepaalde beroepsbeoefenaars zoals advocaten en notarissen, kunnen misbruikt worden voor financieel-economische criminaliteit. Om dit te voorkomen dienen zij onderzoek te doen naar hun cliënten en moeten zij ongebruikelijke transacties melden bij de FIU-Nederland. De resultaten van dit cliëntonderzoek en de documentatie die daarbij gebruikt wordt, moeten worden vastgelegd en de transacties van cliënten dienen (doorlopend) te worden gemonitord. Hierbij is relevant dat het cliëntonderzoek moet zijn afgestemd op het risico op witwassen en terrorismefinanciering. Dit risico is onder meer afhankelijk van de te leveren dienst of het gevraagde product. Het cliëntonderzoek kan daarom van instelling tot instelling verschillen.

Het beleggen van het cliëntonderzoek bij Wwft-instellingen zelf wordt om verschillende redenen beschouwd als het meest effectief om witwassen en financieren van terrorisme te voorkomen. Allereerst omdat een onderzoek voorafgaand aan het accepteren van de klant, een bijdrage levert aan het voorkomen van misbruik van de dienstverlening voor financieel- economische criminaliteit. Ook vergroot het cliëntonderzoek de detectie van witwassen en terrorismefinanciering voor opsporingsinstanties. Gedurende hun dienstverlening zijn Wwft- instellingen bij uitstek in staat om signalen op te pakken dat hun cliënten betrokken zijn bij financieel handelen dat is gerelateerd aan witwassen of financieren van terrorisme. Omdat Wwft-instellingen het eerste contact hebben met potentiële afnemers van hun producten en diensten en in dat verband al informatie over de cliënt vergaren, zijn zij bij uitstek geschikt om cliëntonderzoek te doen en een oordeel te vellen over het wel of niet accepteren van de klant. Het feit dat Wwft-instellingen hun cliënten om uitgebreide informatie moeten vragen, heeft een preventief effect. Aan cliënten die bepaalde informatie niet willen of kunnen verstrekken, worden geen diensten verleend of deze cliënten zien af van dienstverlening door de Wwft-instelling. Maar ook gedurende een zakelijke relatie kunnen Wwft-instellingen het beste signalen oppikken van witwassen of financieren van terrorisme. Zij dienen in dit kader verschillende maatregelen te treffen en documentatie bij te houden.

Bij de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de Wwft moeten financiële instellingen zich houden aan de AVG en de daarop gebaseerde regelgeving. De AVG heeft als verordening directe werking in onze Nederlandse rechtsorde en is zodoende direct van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens door instellingen uit hoofde van de Wwft en vormt daarbij het algemene kader voor de verwerking van persoonsgegevens. De Europese anti-witwasrichtlijn voorziet voorts in enkele bepalingen die specifiek zien op het verwerken van persoonsgegevens in het kader van het voorkomen van witwassen of financieren van terrorisme. Deze bepalingen zijn geïmplementeerd in artikel 34a Wwft. Door middel van het cliëntenonderzoek verwerven Wwft-instellingen onder andere kennis en informatie over de identiteit van de cliënt, diens uiteindelijk belanghebbende (ubo) alsmede het doel en de aard van een zakelijke relatie of incidentele transactie. Die kennis en informatie zijn noodzakelijk om signalen van witwassen, daaraan ten grondslag liggende basisdelicten, of terrorismefinanciering vroegtijdig te kunnen herkennen.

Op grond van artikel 34a Wwft mogen instellingen de persoonsgegevens die zij op grond van de Wwft hebben verzameld, alleen verwerken met het oog op het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering en niet voor commerciële doeleinden of andere doeleinden die niet verenigbaar zijn met dat zwaarwegend belang. Persoonsgegevens die uit hoofde van de Wwft zijn verzameld, kunnen dan ook alleen voor een ander doel worden verwerkt indien dat doel verenigbaar is met het doel waarvoor de persoonsgegevens aanvankelijk werden verzameld, te weten het voorkomen van witwassen of financieren van terrorisme. Ook dienen instellingen op grond van artikel 34a Wwft, voordat zij een zakelijke relatie aangaan of een incidentele transactie verrichten, informatie aan de cliënt te verstrekken over de wettelijke verplichtingen inzake de verwerking van persoonsgegevens met het oog op het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering. De Wwft-toezichthouders – waaronder DNB en de AFM – houden toezicht op de naleving van de verplichtingen met betrekking tot de verwerking van gegevens, waaronder persoonsgegevens, die voortvloeien uit de naleving van de verplichtingen in Wwft, en de AP houdt in algemene zin toezicht op de verwerking van persoonsgegevens door private instellingen en overheidsorganisaties. DNB en AFM mogen informatie over individuele cliënten ontvangen van instellingen voor zover dit redelijkerwijs nodig is voor hun toezichthoudende taak. Op de Wwft-toezichthouders rust op grond van artikel 22 Wwft een wettelijke geheimhoudingsplicht ten aanzien van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen die zij in het kader van hun Wwft-toezicht verkrijgen.

Bij de huidige inzet van capaciteit van financiële instellingen om te voldoen aan de Wwft, dient in aanmerking te worden genomen dat een groot deel van de financiële instellingen werkt aan hersteltrajecten op dit punt. Deze trajecten vereisen de nodige capaciteit om in het verleden opgelopen achterstand in te halen. Na afronding van deze trajecten verwacht DNB dat het aantal fte bij instellingen dat zich bezighoudt met het beheersen van deze specifieke risico’s, zal afnemen.

Opvallend is dat in de tekst een aantal onjuistheden voorkomen,

• Ten onrechte is vermeld dat de Wwft tot doel heeft te voorkomen dat de diensten van de Wwft-plichtigen voor witwassen of terrorismefinanciering worden misbruikt. Dat kan aan de orde zijn (bijvoorbeeld bij banken die crimineel geld onder zich hebben) maar meestal gaat het er om dat Wwft-plichtigen vermoedelijk witwassen of terrorismefinanciering detecteren zonder dat er een verband is met de verleende diensten. Daartoe is de definitie van ‘ongebruikelijke transactie’ in het verleden aangepast.
• De minister schrijft dat het cliëntenonderzoek door Wwft-plichtigen “als effectief wordt beschouwd” om witwassen en financieren van terrorisme te voorkomen, terwijl onderbouwing van deze stelling volledig ontbreekt, ook op Europees en internationaal niveau. De praktijk is dat de compliancemensen van banken te weinig kennis van ondernemingen en not-for-profit organisaties hebben om dat cliëntenonderzoek goed te kunnen uitvoeren. Andersoortige Wwft-plichtigen hebben veelal een zeer beperkte informatiepositie en onvoldoende kennis van criminele methoden en kunnen daardoor niet het theoretisch gewenste cliëntenonderzoek uitvoeren. Zowel de niet-democratische regelgever FATF als Europese instanties gaan uit van onjuiste veronderstellingen over de mogelijkheden van private bedrijven om criminaliteit op te sporen. Zelden zal de uitspraak “Gedurende hun dienstverlening zijn Wwft- instellingen bij uitstek in staat om signalen op te pakken dat hun cliënten betrokken zijn bij financieel handelen dat is gerelateerd aan witwassen of financieren van terrorisme” juist zijn. Het is een mantra dat ik al vele malen gelezen in officiële publicaties. Het wordt niet juist door het te herhalen.
• De minister heeft er geen bezwaar tegen dat Wwft-plichtigen informatie aan hun cliënten vragen die zij niet kunnen geven, want de minister schrijft (onderstreping door mij): “Aan cliënten die bepaalde informatie niet (…) kunnen verstrekken, worden geen diensten verleend of deze cliënten zien af van dienstverlening door de Wwft-instelling“. Hiermee worden niet-proportionele vragen van Wwft-plichtigen aan hun cliënten goedgepraat.
• In de passage over de toepassing van de AVG ontbreken verwijzingen naar voor Wwft-plichtigen belangrijke bepalingen, onder meer dat [a] er passende waarborgen vereist zijn bij verwerking van strafrechtelijke gegevens (artikel 10), [b] de Wwft-plichtigen alle betrokkenen over de verwerking van persoonsgegevens moeten informeren (artikelen 12 tot en met 14), [c] betrokkenen inzagerecht hebben (artikel 15), [d] betrokkenen recht op rectificatie en wissing van gegevens hebben als de Wwft-plichtige ten onrechte teveel persoonsgegevens verwerkt (artikelen 16 en 17). Mijn indruk is dat veel Wwft-plichtigen de betrokkenen (in de zin van de AVG) niet informeren. De informatieverschaffing aan de cliënt op grond van artikel 34a Wwft waarover de minister spreekt, is onvoldoende als de cliënt geen natuurlijke persoon is.

Dubbele uitvraag
In antwoord op vragen over de klachten over dubbele uitvragen, antwoordt de minister dat de toezichthouders een inventarisatie zijn gestart, waarin ze vaststellen waar dubbele uitvragen van toepassing zijn en bekijken ze maatregelen om dat te voorkomen. De proportionaliteit van de uitvragen zou door DNB en AFM beoordeeld worden, aldus de minister.

Kritiek
Op het functioneren van DNB en AFM is het nodige aan te merken. Of alle kritiek in de kaderwetevaluaties aan bod is gekomen, is de vraag. Zo werd onlangs bekend dat Bunq met DNB ruziet over de naleving van de witwasregels (zie onder meer Accountancy Vanmorgen, banken.nl, Quotenet, FD 1, FD 2).