Ellen Timmer – juridische artikelen en berichten

Op dit moment ontbreekt een volwassen rechtsbescherming tegen het optreden van financiële instellingen in het kader van hun overheidstaken op het gebied van criminaliteitsbestrijding, bekend onder de naam ‘witwasbestrijding’ en bestrijding van terrorismefinanciering. Het is hoog tijd voor gespecialiseerde onafhankelijke rechtspraak en voor een nationale financiële ombudsman die zich ook met Wwft-geschillen bezig houdt.

Gevolg van het ontbreken van die volwassen rechtsbescherming is dat geschillen zich over allerlei vaak minder gespecialiseerde instanties verdelen, De zaken komen terecht bij het College voor de Rechten van de Mens, bij de private geschillenbeslechtingsinstantie van de financiële sector, de stichting Klachteninstituut financiële dienstverlening (Kifid), en bij de burgerlijke rechtspraak.

Op 4 april jl. werden een besluit van het College bekend gemaakt, waarin nationaliteitsdiscriminatie [1] aan de orde komt, maar waarin het acceptatiebeleid van een bank inzake stichtingen een belangrijke rol speelt.

Acceptatiebeleid van de Rabobank

Het gaat om de beslissing van 22 februari en gaat over een Nederlandse stichting die een bankrekening wil openen bij de Rabobank. De achtergrond wordt in de inleiding als volgt beschreven:

Een vrouw is voorzitter van een Nederlandse stichting binnen de non-profit sector. De vrouw heeft de Surinaamse nationaliteit en is woonachtig in Suriname. De vrouw wil voor de stichting een zakelijke bankrekening openen bij Rabobank. Doordat de stichting niet voldoet aan de voorwaarden uit het acceptatiebeleid, laat Rabobank weten dat zij geen zakelijke bankrekening kan openen. De eerste voorwaarde heeft te maken met het feit dat de stichting geen ANBI-status of CBF-erkenning heeft. Daarnaast hanteert Rabobank als voorwaarde dat ten minste twee bestuurders van de stichting een woonadres hebben in Nederland en een privérekening bij Rabobank: één bestuurder op het moment van de klantacceptatie en de tweede bestuurder uiterlijk binnen één jaar na klantacceptatie.

De onderbouwing van het beleid van de bank is uitermate vaag, er staat in de beslissing niet meer dan dat de bank aan de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) moet voldoen, een open deur dus. Het acceptatiebeleid wordt wel in de uitspraak vermeld maar wordt niet toegelicht. Dus waarom dat acceptatiebeleid relevant zou zijn voor het Wft-/Wwft-klantenonderzoek blijft schimmig, het beleid wordt als volgt beschreven:

Tijdens het acceptatieproces is gebleken dat de stichting niet voldeed aan twee voorwaarden uit het acceptatiebeleid van verweerster. Allereerst de voorwaarde dat de stichting een ANBI-status of CBF-erkenning dient te hebben. Als tweede de voorwaarde dat ten minste twee bestuurders van de stichting een woonadres in Nederland hebben en een privérekening bij verweerster: waarvan één bestuurder op het moment van de klantacceptatie en de tweede bestuurder uiterlijk binnen een jaar na klantacceptatie.

Dat de bank wil dat bestuursleden privérekeningen bij dezelfde bank hebben, vind ik eveneens een hoogst merkwaardige voorwaarde. Ook ten aanzien van de voorwaarde van een ANBI-status of CBF-erkenning is de vraag of die wel gesteld mag worden, maar het is de vraag of die onderwerpen bij het College thuis horen.

Onderscheid op basis van woonadres

De vrouw zegt dat de bank op nationaliteit zou discrimineren, wat door de bank wordt tegen gesproken. Het College brengt in herinnering dat de bank bij het aanbieden van diensten geen onderscheid op grond van nationaliteit mag maken [2].

Onderscheid op nationaliteit
Het College meent dat het maken van onderscheid op basis van woonadres indirect een onderscheid op nationaliteit inhoudt (6.7):

Het College overweegt dat de voorwaarde, met betrekking tot het woonadres, geen direct onderscheid maakt op grond van nationaliteit. In Nederland wonen immers zowel personen met de Nederlandse nationaliteit als personen die een andere nationaliteit hebben. Dit neemt echter niet weg dat personen met een Nederlands woonadres overwegend personen zijn die de Nederlandse nationaliteit hebben. Personen met een niet-Nederlandse nationaliteit zullen daardoor vaker dan personen met de Nederlandse nationaliteit niet kunnen voldoen aan deze voorwaarde uit het acceptatiebeleid van verweerster. De groep personen die niet over de Nederlandse nationaliteit beschikt, wordt door deze voorwaarde dan ook bijzonder getroffen. Het College stelt daarom vast dat de voorwaarde met betrekking tot het woonadres van bestuurders indirect onderscheid maakt op grond van nationaliteit.

Dat vind ik nog al wat, want mij lijkt dat ook een Nederlander die buiten Nederland woont met dit  beleid van de bank te maken kan krijgen.

Objectieve rechtvaardiging?
Vervolgens gaat het College na of er een objectieve rechtvaardiging is van het gemaakte onderscheid (6.8 en verder), waarbij allereerst wordt geconstateerd dat criminaliteitsbestrijding een legitiem doel is (6.9, 6.11). Vervolgens merkt het College over het woonadres op (verweerster is de bank) (6.10):

Een middel is passend als het geschikt is om het doel te bereiken. Verweerster hanteert als middel de voorwaarde dat (kort gezegd) ten minste twee bestuurders van de stichting een woonadres hebben in Nederland. Verweerster stelt dat het middel geschikt is om het doel te bereiken. Hiervoor voert zij aan dat artikel 3, tweede lid, sub c, van de Wwft voorschrijft dat de aard en het doel van een zakelijke relatie moet kunnen worden aangetoond, wil een prospect klant worden bij een bank in Nederland. Verweerster verwacht dat stichtingen zonder sterke binding met Nederland over het algemeen meer buitenlands betalingsverkeer hebben. Voor stichtingen in de goededoelensector met veel buitenlands betalingsverkeer, is het risico op betrokkenheid bij witwassen en/of terrorismefinanciering, over het algemeen groter. De vraag die verweerster daarom stelt is: wat is de reden dat een klant voor verweerster kiest? Voor klanten in de goededoelensector die in Nederland actief zijn, zijn de aard en het doel van de zakelijke relatie makkelijker en sneller vast te stellen dan voor klanten die in het buitenland actief zijn of die geen enkele binding hebben met Nederland. Gelet daarop stelt verweerster aan haar klanten de eis dat zij een woonadres hebben in Nederland.

De argumentatie dat de bank beter zicht heeft op stichtingen met bestuurders in Nederland, vind het College acceptabel (6.11).

De hele goededoelensector is volgens DNB hoog risico
Vervolgens bespreekt het College of de voorwaarde noodzakelijk is. Het is interessant om te lezen wat de merkwaardige opvattingen van DNB over het risicoprofiel van de goededoelensector zijn (markering door mij):

6.13 Verweerster herhaalt in dit verband dat zij in het kader van haar poortwachtersfunctie voorwaarden stelt aan klanten die opereren in de goededoelensector. De goededoelensector is een risicovolle sector waarvan algemeen onderkend is dat er een verhoogd risico bestaat op misbruik ten behoeve van witwassen of terrorismefinanciering. De toezichthouder heeft aan bancaire instellingen (zoals verweerster) de opdracht gegeven om risico’s in te schatten en maatregelen te hanteren om die risico’s te mitigeren. Verweerster heeft dit in haar acceptatiebeleid op zo een zorgvuldig mogelijke wijze proberen te doen door objectieve criteria vast te stellen. De voorwaarde met betrekking tot het woonadres is er daar één van.

Vervolgens wordt beweerd dat het onderzoek bij stichtingen zou duur zou zijn en dat het beleid van de bank daarom acceptabel is:

Het uitvoeren van de verplichtingen uit de Wwft brengt een grote werkdruk met zich mee en kost verweerster veel tijd, geld en menskracht. Met het hanteren van een acceptatiebeleid met objectieve criteria beoogt verweerster de hoeveelheid werk in balans te houden. Een ander niet- of minder onderscheidmakend middel is volgens verweerster niet voorhanden.

6.14 Het College kan het standpunt van verweerster, dat het uitvoeren van de opdracht die zij krijgt van de wetgever en de toezichthouder veel tijd, expertise en geld vergt, volgen. Het is daarom niet onlogisch dat verweerster – door voorwaarden te stellen in haar acceptatiebeleid – heeft gezocht naar een voor haar werkbare balans tussen het mitigeren van de risico’s enerzijds en het bieden van mogelijkheden voor stichtingen in de goededoelensector om te bankieren anderzijds.

Schokkend is dat er financiële instellingen zijn die een totale klantenstop op goededoelen hebben ingesteld:

Verweerster heeft in dit verband toegelicht dat zij – in tegenstelling tot sommige andere banken – er bewust voor heeft gekozen geen algehele klantenstop te zetten op de goededoelensector, juist omdat verweerster zich ervan bewust is dat stichtingen in deze sector een cruciale rol vervullen in de maatschappij. Ter zitting heeft verweerster toegelicht dat zij bereid is nader onderzoek te doen naar een prospect op het moment dat deze, naar aanleiding van een afwijzing, een klacht indient of anderszins in bezwaar gaat tegen de beslissing van verweerster om geen zakelijke bankrekening te openen. Zodoende wordt volgens verweerster voorzien in een additionele controle en wordt voorkomen dat een onevenredige inbreuk wordt gemaakt op het belang van een prospect (ofwel een stichting binnen de goededoelensector) om een zakelijke rekening te kunnen openen.

Noodzakelijkheid ontbreekt
Het College is het niet eens met het beleid van de bank:

6.15 Het College begrijpt dat verweerster de balans zoekt tussen haar eigen belangen (zowel risicomitigatie als het in de hand houden van de kosten daarvan) en het maatschappelijk belang dat wordt gediend door de goededoelensector. Verweerster heeft hierbij een mate van beleidsvrijheid. Zij heeft voor het woonplaatsvereiste gekozen omdat hiermee relaties worden uitgesloten waarbij de kans op oneigenlijk gebruik hoger is. Toepassing van dit vereiste leidt automatisch tot afwijzing van prospects die hier niet aan voldoen. Nader onderzoek vindt slechts plaats indien de prospect een klacht indient of anderszins bezwaar maakt tegen de beslissing van verweerster. Het College is echter van oordeel dat de automatische afwijzing van een aanvraag, wanneer niet aan het woonplaatsvereiste voldaan is, verder gaat dan noodzakelijk is om het doel van verweerster te bereiken. Verweerster zou ervoor kunnen kiezen om actief prospects die niet aan het woonplaatsvereiste voldoen te informeren over het doel van dit vereiste, en hen uit te nodigen om op andere wijze aan te tonen dat de aard en het doel van de beoogde zakelijke relatie legitiem zijn. Het College is zich ervan bewust dat hiermee toch een extra onderzoekslast op verweerster wordt gelegd. Deze onderzoekslast is echter beperkt, omdat het in de eerste plaats aan de prospect is om feiten aan te voeren waaruit de legitieme aard van de relatie blijkt. De hier voorgestelde werkwijze is bovendien enkel aangewezen wanneer de afwijzing van een aanvraag gebaseerd is op een vereiste dat, zoals het woonplaatsvereiste, indirect onderscheid maakt op één van de in de AWGB beschermde gronden, in dit geval nationaliteit. Het College concludeert dat het beleid van verweerster in de huidige vorm niet voldoet aan het subsidiariteitsvereiste en daarom de noodzakelijkheidstoets niet volstaat

Het College concludeert dat de bank een verboden onderscheid heeft gemaakt jegens de vrouw op grond van nationaliteit en zijn werkwijze moet aanpassen. Uit het artikel blijkt dat de Rabobank haar beleid heeft aangepast.

Naschrift

Het is interessant of banken hun acceptatiebeleid kunnen onderbouwen. Deze beslissing en de geciteerde passages van de Rabobank hebben me niet veel wijzer gemaakt.

Het is mij niet duidelijk waarom de woonplaats van bestuurders soms wel (bij stichtingen) en soms niet (bij bv’s) relevant is. Bij besloten vennootschappen komt regelmatig voor dat de rechtspersonen buitenlandse bestuurders hebben. Ik heb niet gehoord dat die bv’s geen rekeningen kunnen openen, dus het lijkt er op dat de eis van een Nederlands woonadres alleen aan stichtingen wordt gesteld.

Ook de eisen van een ANBI-keurmerk en CBF-certificering zijn hoogst twijfelachtig [3], want in de beslissing lees ik dat de stichting ‘Stichting Boekenportaal Suriname’ heet, zodat het goed mogelijk is dat de organisatie zichzelf kan bedruipen met de opbrengsten van de verkoop van boeken in de Surinaamse taal in Nederland en Suriname [4].

Ronduit schokkend is dat de bank – in navolging van DNB – beweert dat de hele goededoelensector een hoog risico op witwassen en terrorismefinanciering zou opleveren, wat mij grote kolder lijkt, ook al wordt het 1000x herhaald door allerlei opsporingsmensen zonder kennis van de not-for-profit. Het is hoog tijd dat de not-for-profit sector het onjuiste standpunt van DNB aan de kaak stelt!

Noten

[1] Gisteren schreef ik al over nationaliteitsdiscriminatie in het algemeen en over de beslissingen van het College voor de Rechten van de Mens. Het College heeft al een groot aantal zaken over dergelijke discriminatie behandeld, onder meer de Alex uitspraak die ik in 2014 heb besproken maar niet meer op de site van het College is te vinden.
[2] Zie artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 van deze wet.
[3] In het artikel wordt abusievelijk over ‘ANBI-keurmerk’ gesproken, terwijl het geen keurmerk is.
[4] Niet nagekeken of dat zo is, uit de uitspraak wordt het niet duidelijk.