Clash tussen privaatrecht en financieel recht | wanneer is een garantie in een verkoopovereenkomst een verzekering?

Geplaatst op 10 augustus 2018 door Ellen Timmer

In juni maakte De Nederlandsche Bank (DNB) bekend dat belangstellenden mee kunnen doen aan een consultatie over de vraag wanneer een garantie in een verkoopovereenkomst een verzekering is. De aankondiging trok mijn belangstelling, ik zag alle reden om de consultatie hier aan te kondigen.

In oktober vorig jaar besteedde ik op dit blog aandacht aan de rel rond de Bovag-garantie.

Deelname consultatie
Wie A zegt moet ook B zeggen, dus ik heb ook mee gedaan aan de consultatie.
Nog tot en met 24 augustus a.s. kan aan de consultatie worden deelgenomen, waarbij ik aanteken dat het reactieformulier, waar op de site naar werd verwezen, het niet deed, zodat ik mijn bijdrage per e-mail heb verzonden.
Geïnteresseerden kunnen mijn bijdrage hier onder lezen of als pdf raadplegen.

 

Hierbij maak ik gebruik van de mogelijkheid deel te nemen aan de door u aangekondigde consultatie:

Consultatie over garanties in koopovereenkomsten
https://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/Nieuws2018/dnb376703.jsp#

en verzoek ik u aan het navolgende aandacht te besteden.

U verzoekt om een reactie op de vraag en antwoord, te vinden op http://www.toezicht.dnb.nl/3/50-237227.jsp# met als titel “Consultatie Q&A – Garanties in koopovereenkomsten: wel of geen verzekering?” Mijn opmerkingen zijn de volgende.

ALGEMEEN COMMENTAAR
Vertrekpunt is dat degene die een fysiek product verkoopt (en eventueel ook heeft vervaardigd) een garantie kan geven zonder dat aandacht hoeft te worden besteed aan het feit dat dit een verzekering zou kunnen zijn.

Een garantie in een verkoopovereenkomst hoort alleen als verzekering te worden aangemerkt, als sprake is van bijzondere kenmerken, waarbij wordt afgeweken van de hoofdregels van titel 1 van boek 7 BW. Om die reden vind ik dat de tekst van de faq anders moet worden ingericht. Lezers worden niet wijzer van de juridische opsomming in de tekst over de definitie van de schadeverzekering, waarmee u begint.

TEKSTVOORSTEL
Mijn tekstvoorstel voor de vraag en antwoord volgt hierna.

***

Consultatie Q&A – Wanneer zijn garanties in koopovereenkomsten een verzekering?

Vraag:
Verkopers bieden e koper bij de aankoop van een product garanties aan met betrekking tot het geleverde product. Normaliter is een garantie in een verkoopovereenkomst geen schadeverzekering. In welke gevallen kan de garantie een schadeverzekering in de zin van art. 1:1 Wft zijn?

Antwoord:
Het behoort tot de privaatrechtelijke verplichtingen van een verkoper van een product om te garanderen dat het gekochte bepaalde eigenschappen heeft (artikel 7:6a BW). Het gekochte dient aan de overeenkomst te beantwoorden (artikel 7:17 lid 1 BW). Dat betekent dat – mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan – de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten; de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 lid 2 BW, zie ook artikel 7:18 BW). Als het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt heeft de koper bepaalde rechten, onder andere aflevering van het ontbrekende, herstel en vervanging (artikel 7:21 BW); voorts bestaan in bepaalde gevallen mogelijkheden tot ontbinding en tot prijsvermindering (artikel 7:22 BW).

Een garantie in een verkoopovereenkomst die aan het bovenstaande voldoet, is geen verzekering.

Garantie gaat uit boven wat uit de privaatrechtelijke verplichtingen van een verkoper voortvloeit
Een garantie in een verkoopovereenkomst kan slechts een verzekering zijn, als datgene wat wordt gegarandeerd uitgaat boven wat normaliter uit de hiervoor beschreven privaatrechtelijke verplichtingen voortvloeit. Dat speelt in de volgende situaties:

[1] De garantie heeft geen betrekking op te verwachten eigenschappen van het product.

Het is bijvoorbeeld een eigenschap dat het product niet defect is en bepaalde kwaliteiten heeft. Zo’n eigenschap kan ook zijn dat er gedurende een bepaalde periode geen (bijzonder) onderhoud nodig is, zoals bij auto’s aan de orde kan zijn.

Voorbeeld 1:
Van nieuwe auto’s mag gedurende een aantal jaren worden verwacht dat er geen bijzonder (duur) onderhoud nodig is. Als dergelijk duur onderhoud wel nodig is, betekent dit dat de auto niet de eigenschappen heeft die de koper mocht verwachten en kan beroep worden gedaan op de garantie.

Voorbeeld 2:
Een garantie die geen betrekking heeft op eigenschappen van het product is het vergoeden van schade wegens diefstal of vandalisme.

[2] De garantie heeft een langere duur dan gebruikelijk is voor het type product. Dit hangt samen met het onder [1] beschreven criterium.

[3] De garantie wordt gegeven door een ander dan de verkoper van het product.

Als niet aan de normale kenmerken van de overeenkomst van verkoop en koop wordt voldaan, kan de garantie een verzekering zijn, maar dat speelt alleen wanneer het verzekeringselement het ‘koopelement’ sterk overheerst.  [1]

Noot [1] Misschien moet dit nog worden uitgewerkt.

Kenmerken verzekering

Voor een eventuele vergunningplicht is de definitie van schadeverzekering in de Wft van belang, die aansluit bij de definitie van verzekering in art. 7:925 jo 944 BW. Wil sprake zijn van een (schade)verzekering, dan moet aan een aantal essentialia zijn voldaan, te weten:

* er is sprake van een overeenkomst;
* waarbij de ene partij zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (waaronder ook een prestatie in natura is begrepen);
* terwijl de andere partij daarvoor premie moet betalen;
* bij het sluiten van de overeenkomst bestaat voor beide partijen onzekerheid met betrekking tot de uitkeringskant en/of de premiekant; en
* de uitkering moet strekken tot vergoeding van vermogensschade.

De definitie van schadeverzekering in art. 1:1 Wft bevat nog de toevoeging dat sprake moet zijn van een uitkeringsplicht ten gevolge van een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid waardoor de verzekerde in zijn belangen wordt getroffen.
Bij een (te) ruime uitleg zouden alle garanties in verkoopovereenkomsten onder een vergunningplicht vallen, dat is zeker niet de bedoeling.

Vergunningplicht verzekeren

Als een garantie in een koopovereenkomst als verzekeren kwalificeert, is het navolgende van belang.

Voor het bedrijfsmatig sluiten van verzekeringen is een vergunning van DNB vereist. Het toezicht van DNB op verzekeraars heeft tot doel de belangen van de verzekerden te beschermen. Onder bepaalde omstandigheden is een vrijstelling van de vergunningplicht van toepassing.

Analyse beoordelen

Wilt u laten beoordelen of uw analyse of u wel of niet vergunningplichtig bent juist is? Dan kunt u een onderbouwde juridische analyse aan ons voorleggen met vermelding van de naam van de natuurlijke persoon of de onderneming. Neem hiervoor contact met ons op.

***

AANTEKENINGEN BIJ DOOR DNB VOORGESTELDE TEKSTEN
Hierna volgen nog enige opmerkingen inzake passages uit de voorgestelde tekst.

[1] Aanpak: een garantie is geen verzekering, tenzij…
Uw tekst:

Is een garantie in een koopovereenkomst een schadeverzekering?
In het licht van de algemeen gangbare maatstaven, beschouwt DNB deze garanties in beginsel niet als schadeverzekering indien aan elk van onderstaande criteria is voldaan:

Zoals eerder vermeld ben ik van mening dat de benadering omgedraaid moet worden. Een garantie is geen verzekering, tenzij de kenmerken van titel 1 boek 7 ontbreken.

[2] Ondergeschiktheid
Uw tekst:

* de garantie een ondergeschikt onderdeel is van een koopovereenkomst (en daardoor als het ware wordt geabsorbeerd); en

Ik ben het er niet mee eens dat dit een criterium zou zijn. Vertrekpunt moet zijn dat een koper bepaalde eigenschappen mag verwachten, wat ook eigenschappen met betrekking tot kwaliteit en duurzaamheid (beperkt toekomstig onderhoud) kunnen zijn.

[3] Aard of gebrek
Uw tekst:

* de garantie uitsluitend betrekking heeft op de aard of een gebrek van het gekochte product; en

Hiermee wordt onvoldoende bij titel 1 van boek 7 BW aangesloten. Zie mijn tekstvoorstel.

Tot slot
Graag verzoek ik u aan het voorgaande aandacht te besteden.

Geplaatst in Contractenrecht, privaatrecht algemeen, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt | Tags: , , | Plaats een reactie

Wetgevingsconsultatie over nieuw bestuursverbod

Geplaatst op 9 augustus 2018 door Ellen Timmer

Het is een trend dat toezichthouders van de overheid steeds vaker bevoegdheden krijgen om zonder tussenkomst van de rechter sancties op te leggen. Een voorbeeld daarvan is het beroeps- en  bestuursverbod, dat op versnipperde wijze in allerlei verschillende regelgeving wordt geïntroduceerd.

Het meest recente voorbeeld is te vinden in de consultatie “Besluit houdende regels tot wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten“, die nog loopt tot 3 september a.s.

Het consultatiedocument bevat het voorstel om het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten te wijzigen door invoeging na artikel 6a van het volgende artikel:

Artikel 6aa
De bevoegde autoriteit kan ter zake van overtreding van voorschriften gesteld ingevolge de in bijlage 3 genoemde artikelen aan de overtreder of, indien de overtreding is begaan door een rechtspersoon, de natuurlijke personen die tot de betrokken gedraging opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven, de bevoegdheid ontzeggen om de in die bijlage genoemde functies uit te oefenen bij andere ondernemingen dan die, genoemd in artikel 1:87, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht.

 

Volgens het voorstel wordt een nieuwe bijlage toegevoegd aan het besluit:

Bijlage 3. Ontzegging bevoegdheid om bepaalde functies uit te oefenen Verordening (EU) nr. 2015/2365 (SFTR)

 

Interessant is dat in de bijlage inzake de op te leggen sanctie eveneens de de ruime begrippen “beleid bepalen” en “leiding geven” worden gebruikt.  Dat betekent niet alleen dat betrokkene geen statutair bestuurder van rechtspersonen meer kan zijn, maar ook dat alle andere vormen van beleid bepalen en leiding geven worden verboden. Ook het type ondernemingen waarop het verbod betrekking heeft wordt niet beperkt. Mogelijk dat dit zelfs het hebben van een eenmanszaak onmogelijk maakt.

Blijkens de toelichting kan deze sanctie worden opgelegd aan leidinggevenden van financiële ondernemingen en aan leidinggevenden van twee niet-financiële ondernemingen, te weten de datarapporteringsdienstverlener en de marktexploitant.

Zoals gebruikelijk in het financiële recht, komen begrippen uit het rechtspersonenrecht, zoals statutair bestuurder, niet voor.

Meer informatie:

Dit artikel verscheen ook op het weblog ondernemingsrecht.

Geplaatst in Bestuur en toezicht bij rechtspersonen, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Grondrechten | Tags: | Plaats een reactie

Het huidige denken over toezicht op trustkantoren

Geplaatst op 9 augustus 2018 door Ellen Timmer

Advocaten M.T. van der Wulp en P.C. Verloop vatten in het artikel “Poortwachters en facilitators in de Nederlandse trustsector” het huidige denken van het ministerie van financiën en DNB met betrekking tot toezicht op trustkantoren mooi samen en plaatsen dit in historisch perspectief.
Wel is jammer dat het toezicht op trustkantoren niet in een breder perspectief wordt geplaatst. Zo mis ik de ontwikkelingen met betrekking tot de witwasbestrijding in het algemeen, te weten de 4e en 5e Europese antiwitwasrichtlijnen en de daaruit voortvloeiende regelgeving. Verder ontbreekt reflectie op het feit dat de rol van het trustkantoor meestal die van statutair bestuurder van de doelvennootschap is (met als nevendienst domicilieverlening). Afzonderlijke domicilieverlening komt – althans zo hoor ik van trustkantoren – weinig voor. Statutair bestuurders hebben op grond van het rechtspersonenrecht belangrijke verantwoordelijkheden en kunnen zich niet als dienstbare opdrachtnemer opstellen. Die bredere blik zou ook nuttig zijn bij het ministerie van financiën.

Dit artikel schreef ik voor Compliance Platform Trustkantoren.

Geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Trustkantoren | Tags: , , , | Plaats een reactie

Letterbox abatement | JURI draft report on cross-border conversions, mergers and divisions

Geplaatst op 9 augustus 2018 door Ellen Timmer

On 7 August the rapporteur of the Committee on Legal Affairs of the European Parliament (JURI) published her draft report on a proposal by the European Commission for a directive regarding cross-border conversions, mergers and divisions.

Letterbox-companies use cross-border facilities
According to the explanatory statement in this draft report, European Court of Justice case law has led to the result that companies enjoy the freedom to move to another Member State by registration of its firm (letterbox) in another Member States’ register, even if they don’t have any economic activity in this Member State and only do it for the purpose of enjoying the benefit of more favorable legislation.

The JURI rapporteur refers to Panama Papers and other tax affairs:

The tax scandals of the latest years, since Swiss Leaks and Lux Leaks, followed by the revelations with Panama-Papers, Bahama Leaks and Paradise Papers, have visualized how companies create cross-border operations and „reconstructing“ measures corporate constructions including artificial arrangements in order to avoid or circumvent national tax law. The creation of artificial arrangements, so-called „letterbox-companies“, „shell- companies“ or „front subsidies“ needs to be prevented. Letterbox-companies are artificial creatures of company law, which is therefor the appropriate and best place to tackle their formation as such. They are established by registration in a Member State while conducting its business in other Member states, with the aim to avoid national tax laws, social security contributions, collective agreements, employee participation laws or other national laws affected. In some sectors, e.g. the road transport sector, letterbox-companies with no or very little economic activity in the country of establishment are used frequently with its main objective of sending workers abroad, sometimes even falsely called ‚posted‘.

With the registration of the registered office in another Member State not only the nationality of a company, but also the applicable law and by-laws are changing. Company reconstructing and relocation have an enormous impact on workers’ rights, their job situation and contractual rights. Their basis of existence depend on their jobs, which are put in danger when companies restructure and relocate their business. Employees are the most worth protecting stakeholders. They have a genuine interest of sustainability and long-term success of the companies as their jobs depend on the companies’ success. In the light of the European Pillar of Social Rights, laws must upheld and strengthen the position and protection of workers and employees.

Main points changed
The main points of the rapporteurs’ changes to to the Commission’s proposal are summarized by the rapporteur as follows:

  • Avoidance of artificial arrangements, the so-called „letterbox-companies“.
  • Strengthening employee involvement.
  • Simplification of the procedure and lower the costs for companies.
  • No added value for divisions.
  • Clarification of terms and definitions.

Recital (7)
The JURI rapporteur proposes the following new recital:

(7) The right to convert an existing company formed in a Member State into a company governed by another Member State may not under any circumstances be used for abusive purposes such as for the circumvention of labour standards, social security payments, tax obligations, creditors’, minority shareholders’ rights or rules on employees participation through for example a fictitious establishment not carrying out any genuine economic activity in the territory of the host Member State, in particular in the case of a ‘letterbox’ or ‘front’ subsidiary. In order to combat such possible abuses, a general principle of Union law, Member States are required to ensure that company conversions and mergers correspond with an actual establishment intended to carry out genuine economic activities in the host Member State and that they do not use the cross-border conversion procedure in order to create artificial arrangements which do not reflect economic reality and aimed at escaping the tax normally due on the profits generated, social security payments and or circumventing or infringing the legal or contractual rights of employees, creditors or members. In so far as it constitutes a derogation from a fundamental freedom, the fight against abuses must be interpreted strictly and be based on an individual assessment of all relevant circumstances. A procedural and substantive framework which describes the margin of discretion and allows for the diversity of approach by Member States whilst at the same time setting out the requirements to streamline the actions to be taken by national authorities to fight abuses in conformity with Union law should be laid down.

Artificial arrangement
A definition for “artificial arrangement’ is proposed:

“artificial arrangement’ means a company structure set up for abusive purposes, improperly or fraudulently taking advantage of provisions of Union and national law, such as the circumvention of legal and contractual rights of employees, creditors’, or minority shareholders’, avoidance of rules on employee involvement, social security payments or tax obligations normally due on profits generated, through for example a fictitious establishment not carrying out any substantive economic activity supported by staff, equipment, assets and premises, in particular in the case of a ‘letterbox’ or ‘front’ subsidiary.

Article 86c, paragraph 3
This definition is relevant for article 86c, paragraph 3:

Member States shall ensure that the competent authority of the departure Member State shall not authorise the cross- border conversion where it determines, after an examination of the specific case and having regard to all relevant facts and circumstances, that it constitutes an artificial arrangement.

 

More information:

  • Draft report by the JURI rapporteur, 7 August 2018.
  • The Commission’s proposal for a directive as regards cross-border conversions, mergers and divisions, published at the end of April 2018: proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions (COM(2018)0241 – C8-0167/2018 – 2018/0114(COD)).

This article is also published on my company law blog.

Addition of 23 August 2018
On 22 August a new version of the draft was published.

Geplaatst in English - posts in English on this blog, Europa, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Rechtspersonenrecht | Tags: | Plaats een reactie

Sleepwetten

Geplaatst op 8 augustus 2018 door Ellen Timmer

Op 1 mei jl. zijn belangrijke wijzigingen in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv) in werking getreden, ondanks de uitslag van het op 21 maart 2018 gehouden referendum.

Op 19 juli jl. is een internetconsultatie van start gegaan, waarin een voorstel wordt voorgelegd om de Wiv aan te passen. De inleiding bij de toelichting op het voorstel luidt als volgt:

Op 21 maart 2018 vond een raadgevend referendum over de Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) plaats. 49,44% van de kiezers heeft tegen de wet gestemd, 46,55% voor en 4,03% blanco. Daarmee is er sprake van een afwijzende uitspraak. Het kabinet heeft conform de Wet raadgevend referendum de uitslag in overweging genomen. Bij brief van 6 april 2018 aan beide kamers der Staten-Generaal zijn wij ingegaan op de door het kabinet aan de uitslag van het raadgevend referendum verbonden gevolgen en het resultaat van de heroverweging op grond van artikel 12, tweede lid, Wet raadgevend referendum.

Deze heroverweging heeft het kabinet ertoe gebracht om de waarborgen van de wet op onderdelen te verduidelijken en de ruimte die de wet in de uitvoeringspraktijk biedt zo nodig in te perken. Daartoe hebben de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Defensie op 25 april 2018 beleidsregels vastgesteld, die op 1 mei 2018 in werking zijn getreden. De inhoud van twee van deze beleidsregels, te weten die inzake de zo gericht mogelijke inzet van bijzondere bevoegdheden en die met betrekking tot de versnelde weging van samenwerking met buitenlandse diensten, zijn in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen, zoals aangekondigd in de eerdergenoemde brief van 6 april 2018. Zie daartoe artikel I, onderdeel B, onderscheidenlijk onderdeel U, van het wetsvoorstel. In het wetsvoorstel is tevens voorzien in een aanpassing van artikel 158 Wiv 2017, waarin een regeling voor de samenloop met de Wet open overheid is opgenomen. Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om tevens een aantal voornamelijk redactionele onvolkomenheden in de Wiv 2017 te corrigeren.

Aan de consultatie kan nog tot en met 19 augustus a.s. worden deelgenomen.

Oerlemans en Hagens over de Wiv
Op 19 juli jl. werd op het weblog van Oerlemans het artikel van Jan-Jaap Oerlemans & Mireille Hagens het bericht De Wiv 2017: een technologisch gedreven wet gepubliceerd, waarin zij hun artikel over deze wet bespreken. Dat artikel werd al afgerond voordat de consultatie startte.

Trend
De wijziging van de Wiv met ingang van 1 mei 2018 past in de algemene trend dat burgers door de overheid en door bedrijven (onder meer de internetgiganten en financiële ondernemingen) minutieus gevolgd worden in al hun doen en laten.

Daarbij wordt uitgegaan van een aantal veronderstellingen, waarvan de vraag is of deze juist zijn:

  • De overheid is en blijft te vertrouwen, zowel in Nederland als daarbuiten. Er komt in Nederland geen autoritair bewind.
  • Er is voldoende toezicht op de monitoring activiteiten van de overheid. De mensen die over hoge bevoegdheden beschikken worden allen voldoende gecontroleerd.
  • Als er fouten in de systemen of bestanden zitten, worden deze snel opgespoord en gecorrigeerd; fouten gaan geen eigen leven leiden.

 

Meer informatie:

Aanvulling 18 oktober 2018
Op de site van EPRS verscheen een publicatie over surveillance: Surveillance by intelligence services

Geplaatst in Europa, Grondrechten, ICT, privacy, e-commerce | Tags: , , , , | Plaats een reactie

Wet normering topinkomens staat nooit stil [revisited]

Geplaatst op 8 augustus 2018 door Ellen Timmer

Al meerdere keren besteedde ik op dit weblog aandacht aan het hoge tempo waarin de Wet Normering Topinkomens (WNT) verandert, met schadelijke gevolgen voor zowel de not-for-profit organisaties die zich aan deze wet moeten houden, als voor de accountants die de financiële verantwoording inzake de beloningen moeten controleren.

Vandaag keek ik weer eens op overheid.nl naar de WNT; toen ik de tekst van de huidige WNT (tekst vanaf 13 juni 2018) wilde vergelijken zag ik aan het afrolscherm hoe vaak deze wet de afgelopen tijd is gewijzigd:

De wet is op 23 november 2012 in werking getreden. In 2018 is de wet al twee keer gewijzigd (en het jaar is nog niet voorbij),

  • In 2017 vier keer
  • In 2016 een keer
  • In 2015 vier keer
  • In 2014 vier keer
  • In 2013 een keer

Sinds de inwerkingtreding is deze wet dus zestien keer gewijzigd. Dit lijkt me een klassiek voorbeeld van maatschappelijk onbetamelijke wetgeving.

NB Er is meer wetgeving die te snel verandert. Zie het bericht van de Nederlandse Orde van Advocaten van 31 juli jl., ‘Samenhang strafprocesrecht lijdt onder het enorme aantal wetswijzigingen‘.

Meer informatie:

Geplaatst in Bestuur en toezicht bij rechtspersonen, Bestuursrecht, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Jaarverslaggeving, Wet Normering Topinkomens | Tags: | Plaats een reactie

De effectiviteit van de KYC bij banken | Fentener van Vlissingen op NPO Radio 1

Geplaatst op 7 augustus 2018 door Ellen Timmer

Ondernemer John Fentener van Vlissingen was op 4 augustus jl. te horen in een radioprogramma op NPO 1. Hij liet zich uitermate kritisch uit over de KYC (know your customer) bureaucratie bij banken, die volgens hem ineffectief is. De aflevering is hier te beluisteren (het gedeelte van 17 tot 18 uur).

De know-your-customer systemen zijn gebaseerd op de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De onderliggende bedoelingen zijn ongetwijfeld goed. maar in de praktijk leidt deze regelgeving tot een enorme bureaucratie, waar de crimefighters in de politiek en (onderzoeks)journalistiek geen enkele belangstelling voor hebben.

Geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft | Tags: , , , , , , , | Plaats een reactie

Dienstweigering door een Nederlandse grootbank

Geplaatst op 7 augustus 2018 door Ellen Timmer

Enige tijd geleden schreef ik over de algemene trend dat de toenemende financiële en antiwitwasregelgeving het moeilijker maakt om bepaalde diensten te verkrijgen.
In juni jl. zijn kamervragen over het door ABN Amro weigeren van in het buitenland wonende Nederlanders beantwoord. Volgens de minister van financiën heeft het weigeren van particuliere klanten niets met de Europese en Nederlandse regels te maken.

De minister meent dat de particulieren elders terecht kunnen:  “Er zijn mij geen signalen bekend dat Nederlanders die permanent buiten de Europese Unie wonen bij geen enkele Nederlandse grootbank terecht kunnen“. Ik ben benieuwd of dat waar is.

Overigens kan het overstappen naar een andere bank voor bejaarde Nederlanders in het buitenland de nodige praktische problemen opleveren. Zo had ik onlangs e-mail correspondentie met een bejaarde Nederlander ver weg, die vertelde dat hij door zijn gezondheid niet in staat was om naar Nederland te komen in verband met zijn meningsverschil met een grootbank.

De complete beantwoording volgt hier onder:

Vraag 1
Hebt u kennisgenomen van het artikel «ABN Amro stuurt «buitenlanders» terecht weg» [1] en een bijbehorende uitspraak van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) [2] ?

Antwoord 1
Ja.

Vraag 2, 5
Was dit gevolg van de achtereenvolgende antiwitwasrichtlijnen voorzien of bedoeld?
Is het mogelijk dit soort (risicoloze) klanten uit te zonderen van het Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft)-regime? Bent u daartoe bereid?

Antwoord 2, 5
Het stopzetten van de dienstverlening door ABN Amro aan klanten die zich definitief buiten de Europese Unie hebben gevestigd, is niet alleen het gevolg van anti-witwasregelgeving, maar ook van de toenemende hoeveelheid en complexiteit aan overige relevante wet- en regelgeving. Als banken hun diensten verlenen aan klanten die buiten Nederland wonen, moeten zij voldoen aan uiteenlopende wet- en regelgeving van meerdere landen. Binnen Europa is dit meestal geen probleem omdat voor de lidstaten een sterk geharmoniseerd regelgevend kader geldt. Bovendien is het mogelijk om in andere lidstaten diensten te verrichten op grond van een Europees paspoort. Met name het bedienen van klanten buiten de Europese Unie brengt risico’s en kosten mee. Het is aan de bank zelf om te beslissen of zij het mogelijk en opportuun acht om aan de wet- en regelgeving van het derde land te voldoen. De bank maakt daarbij een belangenafweging tussen de kosten en de risico’s die gemoeid zijn met het naleven van de wet- en regelgeving van het derde land en de belangen die de bank heeft bij het voortzetten van de dienstverlening.
Banken bepalen zelf hun ondernemingsstrategie en het door hen gewenste risicoprofiel. Zij stemmen hun klantenbestand daar op af. ABN Amro is een Nederlandse bank die vooral Nederlandse en Europese klanten bedient. Zoals hiervoor aangegeven, zorgt de toenemende hoeveelheid en complexiteit van wet- en regelgeving ervoor dat het bedienen van klanten buiten Europa steeds meer risico’s en kosten meebrengt. Het lopen van deze risico’s past volgens ABN Amro niet bij een bank die een gematigd risicoprofiel hanteert. Dit beleid van ABN Amro is niet alleen gestoeld op het naleven van de geldende anti-witwasregelgeving binnen de Europese Unie. Een wijziging van deze regelgeving leidt dan ook niet automatisch tot aanpassing van dit beleid van ABN Amro.

Vraag 3
In hoeverre geeft de Nederlandse nationaliteit een recht op het aanhouden van een bankrekening in Nederland? Vindt u dat een wenselijke situatie?

Antwoord 3
Op grond van de PAD-richtlijn [3] heeft een ieder die daarom verzoekt en die rechtmatig in de Europese Unie verblijft, het recht om een basisbetaalrekening in euro’s aan te vragen en te gebruiken. Dit recht is voorbehouden aan een ieder die rechtmatig in de Europese Unie verblijft, ongeacht de nationaliteit van de aanvrager. Dit is vastgelegd in artikel 4:71f van de Wet op het financieel toezicht.

Vraag 4
Hoe wordt gegarandeerd dat Nederlanders in het buitenland hoe dan ook hun AOW-uitkering of pensioen kunnen ontvangen?

Antwoord 4
Nederlanders die buiten de Europese Unie wonen, hebben de mogelijkheid om een betaalrekening te openen bij een andere Nederlandse bank dan ABN Amro. Er zijn mij geen signalen bekend dat Nederlanders die permanent buiten de Europese Unie wonen bij geen enkele Nederlandse grootbank terecht kunnen. Het is echter aan elke individuele bank zelf om te bepalen of zij iemand die zich permanent buiten de Europese Unie gevestigd heeft, als klant accepteren. Daarbij spelen veel verschillende factoren een rol, die door banken zelf per casus worden gewogen, zoals het door hen gewenste risicoprofiel en het van toepassing zijnde kader van wet- en regelgeving.
Sommige grootbanken geven aan desgevraagd een referentie te verschaffen, zodat een rekening kan worden geopend in het derde land. ABN Amro biedt daarbij een overgangstermijn van zes maanden, waarin naar een alternatief kan worden gezocht. Indien de wet- en regelgeving van het derde land dit toestaat, kan een eurorekening worden geopend waarop de AOW-uitkering of het pensioen kan worden gestort, zonder dat financieel nadeel wordt ondervonden van wisselkoersen.

Vraag 6
Betekent deze uitspraak dat ook tijdelijk geëxpatrieerde Nederlanders Nederlandse bankdiensten kunnen worden ontzegd? Zo ja, hoe wilt u dat voorkomen?

Antwoord 6
Nee, deze uitspraak ziet alleen op klanten die permanent naar het buitenland zijn verhuisd en niet op tijdelijk geëxpatrieerde Nederlanders. De ABN Amro hanteert overigens een uitzondering voor tijdelijk geëxpatrieerde Nederlanders indien zij een nadrukkelijke en aantoonbare intentie hebben om terug te komen naar de Europese Unie, of klanten die aantoonbaar nergens anders een bankrekening kunnen openen. Er zijn mij geen signalen bekend dat ABN Amro of een andere Nederlandse bank haar dienstverlening aan tijdelijk geëxpatrieerde Nederlanders heeft opgezegd.

Vraag 7
Welke gevolgen gaan de antiwitwasmaatregelen hebben voor internationale bedrijven, instellingen en ambassades in Nederland? Wat betekent dit voor het vestigingsklimaat? Kunt u ervoor instaan dat de financiële dienstverlening op peil blijft, tegen redelijke tarieven?

Antwoord 7
Het belangrijkste gevolg van de antiwitwasmaatregelen voor internationale bedrijven en instellingen is dat deze partijen, voor zover zij onder de reikwijdte van de Wwft vallen, onderzoek moeten doen naar hun cliënten, onder meer om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. Tevens dienen zij een voortdurende controle uit te oefenen op die zakelijke relaties en van transacties die door die relaties worden verricht (art. 3 Wwft). Het monitoren van deze transacties dient risicogebaseerd plaats te vinden. Dit houdt in dat de wijze waarop de bank het monitoren van de transacties inricht en uitvoert, moet passen bij de risico’s op witwassen en terrorismefinanciering. Indien er een hoger risico bestaat, dient er een verscherpte transactiemonitoring plaats te vinden. Daarnaast moet een instelling, in geval van constatering van een ongebruikelijke transactie, deze melden bij de Financiële inlichtingen eenheid (FIU-Nederland). Deze verplichtingen gelden voor alle lidstaten.

Ambassades vallen als zodanig niet onder de reikwijdte van de Wwft. Voor het personeel van internationale bedrijven, instellingen en ambassades geldt dat zij rechtmatig in de Europese Unie verblijven. Dit betekent dat zij op grond van de PAD-richtlijn recht hebben op het gebruik van een basisbetaalrekening (zie ook antwoord 3).

Het vestigingsklimaat is van belang voor in Nederland gevestigde bedrijven om concurrerend te zijn op de mondiale markten en voor de aantrekkelijkheid van Nederland als locatie voor buitenlandse bedrijven en investeerders. [4] De Minister van Economische Zaken en Klimaat (EZK) spant zich hier voor in. Middels de halfjaarlijkse Monitor Vestigingsklimaat wordt inzicht verkregen in de kwaliteit van het Nederlandse vestigingsklimaat. Uit de laatste resultaten blijkt dat het Nederlandse vestigingsklimaat er goed voor staat in vergelijking met het gemiddelde in de ons omringende landen. Mij zijn geen signalen bekend dat de antiwitwasmaatregelen invloed hebben op het vestigingsklimaat.

Noten

1 https://www.telegraaf.nl/financieel/1994997/abn-amro-stuurt-buitenlanders-terecht-weg
2 https://www.kifid.nl/fileupload/jurisprudentie/GeschillenCommissie/2018/uitspraak_2018–281__bindend_.pdf
3 Richtlijn 2014/92/EU van het Europees parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende de vergelijkbaarheid van de in verband met betaalrekeningen aangerekende vergoedingen, het overstappen naar een andere betaalrekening en de toegang tot betaalrekeningen met basisfuncties (PbEU 2014, L257/214)
4 Kamerstuk 32 637, nr. 297.

Aanvulling 4 februari 2019
Uit het bericht “ABN Amro zet Nederlandse expats buiten de deur” (FD) blijkt dat alle Nederlandse grootbanken afscheid hebben genomen van Nederlanders die buiten de EER wonen, ABN Amro als laatste, als het gaat om hypotheken in Nederland.  Zoals altijd is de lokale wetgeving in ‘toenemende mate complex en omvangrijk’ en wil de bank niet het risico lopen op het niet goed naleven van wet- en regelgeving.

Voor mensen met Nederlandse nationaliteit die buiten de EU wonen is het al langer niet mogelijk om een rekening bij een Nederlandse bank te hebben.

Het geeft aan waar het naar toe gaat.

Geplaatst in Bankrekening krijgen en behouden, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Grondrechten | Tags: , , , , , , | 1 reactie

Gegevensuitwisseling overheid | oproep Nationale Ombudsman om ervaringen te melden

Geplaatst op 6 augustus 2018 door Ellen Timmer

Onlangs kondigde ik de wetgevingsconsultatie inzake de WGS, het voorstel voor de Wet gegevensverwerking door samenwerkingsverbanden op dit weblog aan.

Oproep om ervaringen te melden

In de tussentijd zit de Nationale Ombudsman niet stil, zo blijkt uit onderstaande oproep, die op 3 augustus jl. op de site werd gepubliceerd en die voortvloeit de onderzoeksagenda 2018 van de Ombudsman:

Gegevens uitwisselen en privacy? Uw ervaringen horen wij graag!
Heeft u ook wel eens meegemaakt dat de overheid, zoals de gemeente of het UWV, uw persoonlijke gegevens deelde met andere overheidsinstanties? Wat vond u daarvan? Vindt u dat de overheid duidelijk is over de informatie die zij over u deelt met anderen? Kent u een overheidsinstantie die op een goede manier omging met uw persoonlijke gegevens? De Nationale ombudsman hoort het graag voor zijn onderzoek naar privacy en gegevensuitwisseling.

Overheidsinstanties kunnen persoonsgegevens met elkaar delen om zo beter te kunnen samenwerken. Die samenwerking (ook wel ketenoverleg genoemd) is bedoeld om een hulp- of zorgvraag zo goed mogelijk op te lossen. Of omdat instanties denken dat er hulp of zorg nodig is.
Voorbeelden van keten overleggen zijn een sociaal wijkteam, een jeugdbeschermingstafel of een overleg om schulden op te lossen.

De ombudsman brengt in kaart wat burgers ervan vinden als overheidsinstanties persoonsgegevens met elkaar delen om betere hulp te bieden. Bijvoorbeeld of mensen het goed vinden dat hun persoonsgegevens worden gedeeld omdat zij (financiële) hulp of een voorziening nodig hebben. Of juist om te voorkomen dat zij in de problemen komen. En wat burgers belangrijk vinden als overheidsinstanties onderling hun persoonsgegevens uitwisselen. Zijn onderzoek gaat niet over keten overleggen die bedoeld zijn om fraude te bestrijden.

We horen graag wat u heeft meegemaakt. Misschien heeft u een slechte ervaring of juist een positief voorbeeld dat u met ons wilt delen. Ook horen we graag wat u vindt dat de overheid zou moeten doen om bij deze keten overleggen uw privacy te beschermen.

Laat het ons weten 
Wilt u ervaringen met ons delen? Dan kunt u tot 15 september 2018 een mail met uw ervaringen sturen aan ketenoverleg@nationaleombudsman.nl. U ontvangt binnen twee weken een reactie van ons.

Lees op onze website meer over dit onderzoek.

Op de pagina waar naar wordt verwezen staat onderstaande toelichting:

Ombudsman start onderzoek privacy in ketenoverleggen
24 april 2018

De Nationale ombudsman start een onderzoek rond privacy. Zijn focus ligt op de zogeheten ketenoverleggen tussen verschillende overheidsinstanties waarin gegevens van burgers worden gedeeld. Het gaat bijvoorbeeld om gemeenten die burgers helpen bij een vraag om zorg of ondersteuning. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is: Wat mogen burgers van de overheid verwachten als het gaat om het bieden van maatwerk en dienstverlening in relatie tot het waarborgen en respecteren van de privacy?
Ketenoverleg ten behoeve van het oplossen of voorkomen van problemen voor de burger en het bieden van maatwerk, vindt de ombudsman een goede ontwikkeling. Maar hij vindt het ook van belang dat het burgerperspectief binnen het ketenoverleg gewaarborgd is en dat de burger in kwestie betrokken is bij wat er met zijn of haar gegevens gebeurt.

Over het onderzoek
Dit onderzoek uit eigen beweging maakt deel uit van het onderzoeksprogramma van de Nationale ombudsman. De ombudsman gaat voor het onderzoek in gesprek met burgers wiens gegevens binnen overheidsketens worden gedeeld. Ook praat hij met overheidsinstanties die onderdeel uitmaken van ketenoverleggen. De ombudsman verwacht zijn onderzoek in december 2018 af te ronden.

Over het onderwerp privacy staat het volgende in de onderzoeksagenda 2018 van de Nationale Ombudsman:

Privacy
In allerlei systemen zijn persoonsgegevens opgeslagen en worden gegevens aan elkaar gekoppeld. Voor overheidsinstanties is het in hun dagelijkse uitvoeringspraktijk gemakkelijk om toegang te hebben tot allerlei gegevens. Tegelijkertijd biedt het mogelijkheden voor op maat gesneden dienstverlening. De ombudsman onderzoekt wat burgers, vanuit de behoorlijkheid, mogen verwachten van de overheid als het gaat om het respecteren van privacy bij het aanvragen van voorzieningen.
(april 2018 – dec 2018)

Voorbeeld | OM verstrekt gemeente meer informatie dan nodig is

Op de site van de Ombudsman zijn diverse voorbeelden te vinden van situaties waarin niet zorgvuldig met persoonsgegevens van burgers werd omgegaan. Een daarvan is de zaak over het Openbaar Ministerie. Iemand, ‘X’, deed aangifte van smaad/laster tegen onder meer een burgemeester. Het OM liet per brief aan X weten dat geen vervolging zou worden ingesteld en stuurde een kopie van die brief aan de bewuste burgemeester. De Nationale Ombudsman vindt dat niet behoorlijk, zie de samenvatting:

De Nationale ombudsman is van oordeel dat de persoon tegen wie aangifte is gedaan niet dient te worden geïnformeerd over de afdoening van die aangifte via een afschrift van correspondentie gericht aan de aangever met daarin onder andere zijn naam en adres. Verder bevatte de bewuste brief niet alleen informatie over de aangifte die verzoeker tegen de burgemeester zelf had gedaan, maar ook informatie over de aangiften die verzoeker tegen andere betrokkenen had gedaan. Door aan de burgemeester een kopie van de aan verzoeker gerichte brief te verstrekken, heeft het OM meer informatie aan de burgemeester verstrekt dan nodig was voor het beoogde doel (de burgemeester informeren over de afdoening van de aangifte tegen hem). Hiermee heeft het OM naar het oordeel van de Nationale ombudsman het evenredigheidsvereiste geschonden.
Evenredigheidsvereiste, niet behoorlijk.

Abonneren op nieuwsbrieven van de Nationale Ombudsman: via deze pagina.

Geplaatst in Bestuursrecht, ICT, privacy, e-commerce | Tags: , , , | Plaats een reactie

Tips over veilige IT door de Nederlandse Orde van Advocaten

Geplaatst op 6 augustus 2018 door Ellen Timmer

De Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) heeft een nieuwe versie uitgebracht van de factsheet over veilige IT.  De NOvA heeft zich over de factsheet laten adviseren door cybersecurity specialist Fox-IT. Onder meer wordt er op geattendeerd dat e-mail onveilig is en dat communicatie via WhatsApp en DropBox eveneens ongeschikt is voor advocaten.

Veel van de tips zijn ook voor andere ondernemers relevant.

Enkele highlights:

 

De complete factsheet is hier te vinden en kan ook via de pagina over vertrouwelijke digitale communicatie worden gevonden.

Ik attendeerde al eerder op de cybersecurity tips van de NOvA.

Aanvulling 23 september 2019
Zie voor informatie over veilige digitale communicatie deze pagina.

Geplaatst in Dienstverlening - juridisch financieel [advocaten, accountants, belastingadviseurs e.d.], ICT, privacy, e-commerce | Tags: , , | Plaats een reactie