Clash tussen privaatrecht en financieel recht | wanneer is een garantie in een verkoopovereenkomst een verzekering?

In juni maakte De Nederlandsche Bank (DNB) bekend dat belangstellenden mee kunnen doen aan een consultatie over de vraag wanneer een garantie in een verkoopovereenkomst een verzekering is. De aankondiging trok mijn belangstelling, ik zag alle reden om de consultatie hier aan te kondigen.

In oktober vorig jaar besteedde ik op dit blog aandacht aan de rel rond de Bovag-garantie.

Deelname consultatie
Wie A zegt moet ook B zeggen, dus ik heb ook mee gedaan aan de consultatie.
Nog tot en met 24 augustus a.s. kan aan de consultatie worden deelgenomen, waarbij ik aanteken dat het reactieformulier, waar op de site naar werd verwezen, het niet deed, zodat ik mijn bijdrage per e-mail heb verzonden.
Geïnteresseerden kunnen mijn bijdrage hier onder lezen of als pdf raadplegen.

 

Hierbij maak ik gebruik van de mogelijkheid deel te nemen aan de door u aangekondigde consultatie:

Consultatie over garanties in koopovereenkomsten
https://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/Nieuws2018/dnb376703.jsp#

en verzoek ik u aan het navolgende aandacht te besteden.

U verzoekt om een reactie op de vraag en antwoord, te vinden op http://www.toezicht.dnb.nl/3/50-237227.jsp# met als titel “Consultatie Q&A – Garanties in koopovereenkomsten: wel of geen verzekering?” Mijn opmerkingen zijn de volgende.

ALGEMEEN COMMENTAAR
Vertrekpunt is dat degene die een fysiek product verkoopt (en eventueel ook heeft vervaardigd) een garantie kan geven zonder dat aandacht hoeft te worden besteed aan het feit dat dit een verzekering zou kunnen zijn.

Een garantie in een verkoopovereenkomst hoort alleen als verzekering te worden aangemerkt, als sprake is van bijzondere kenmerken, waarbij wordt afgeweken van de hoofdregels van titel 1 van boek 7 BW. Om die reden vind ik dat de tekst van de faq anders moet worden ingericht. Lezers worden niet wijzer van de juridische opsomming in de tekst over de definitie van de schadeverzekering, waarmee u begint.

TEKSTVOORSTEL
Mijn tekstvoorstel voor de vraag en antwoord volgt hierna.

***

Consultatie Q&A – Wanneer zijn garanties in koopovereenkomsten een verzekering?

Vraag:
Verkopers bieden e koper bij de aankoop van een product garanties aan met betrekking tot het geleverde product. Normaliter is een garantie in een verkoopovereenkomst geen schadeverzekering. In welke gevallen kan de garantie een schadeverzekering in de zin van art. 1:1 Wft zijn?

Antwoord:
Het behoort tot de privaatrechtelijke verplichtingen van een verkoper van een product om te garanderen dat het gekochte bepaalde eigenschappen heeft (artikel 7:6a BW). Het gekochte dient aan de overeenkomst te beantwoorden (artikel 7:17 lid 1 BW). Dat betekent dat – mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan – de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten; de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 lid 2 BW, zie ook artikel 7:18 BW). Als het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt heeft de koper bepaalde rechten, onder andere aflevering van het ontbrekende, herstel en vervanging (artikel 7:21 BW); voorts bestaan in bepaalde gevallen mogelijkheden tot ontbinding en tot prijsvermindering (artikel 7:22 BW).

Een garantie in een verkoopovereenkomst die aan het bovenstaande voldoet, is geen verzekering.

Garantie gaat uit boven wat uit de privaatrechtelijke verplichtingen van een verkoper voortvloeit
Een garantie in een verkoopovereenkomst kan slechts een verzekering zijn, als datgene wat wordt gegarandeerd uitgaat boven wat normaliter uit de hiervoor beschreven privaatrechtelijke verplichtingen voortvloeit. Dat speelt in de volgende situaties:

[1] De garantie heeft geen betrekking op te verwachten eigenschappen van het product.

Het is bijvoorbeeld een eigenschap dat het product niet defect is en bepaalde kwaliteiten heeft. Zo’n eigenschap kan ook zijn dat er gedurende een bepaalde periode geen (bijzonder) onderhoud nodig is, zoals bij auto’s aan de orde kan zijn.

Voorbeeld 1:
Van nieuwe auto’s mag gedurende een aantal jaren worden verwacht dat er geen bijzonder (duur) onderhoud nodig is. Als dergelijk duur onderhoud wel nodig is, betekent dit dat de auto niet de eigenschappen heeft die de koper mocht verwachten en kan beroep worden gedaan op de garantie.

Voorbeeld 2:
Een garantie die geen betrekking heeft op eigenschappen van het product is het vergoeden van schade wegens diefstal of vandalisme.

[2] De garantie heeft een langere duur dan gebruikelijk is voor het type product. Dit hangt samen met het onder [1] beschreven criterium.

[3] De garantie wordt gegeven door een ander dan de verkoper van het product.

Als niet aan de normale kenmerken van de overeenkomst van verkoop en koop wordt voldaan, kan de garantie een verzekering zijn, maar dat speelt alleen wanneer het verzekeringselement het ‘koopelement’ sterk overheerst.  [1]

Noot [1] Misschien moet dit nog worden uitgewerkt.

Kenmerken verzekering

Voor een eventuele vergunningplicht is de definitie van schadeverzekering in de Wft van belang, die aansluit bij de definitie van verzekering in art. 7:925 jo 944 BW. Wil sprake zijn van een (schade)verzekering, dan moet aan een aantal essentialia zijn voldaan, te weten:

* er is sprake van een overeenkomst;
* waarbij de ene partij zich verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen (waaronder ook een prestatie in natura is begrepen);
* terwijl de andere partij daarvoor premie moet betalen;
* bij het sluiten van de overeenkomst bestaat voor beide partijen onzekerheid met betrekking tot de uitkeringskant en/of de premiekant; en
* de uitkering moet strekken tot vergoeding van vermogensschade.

De definitie van schadeverzekering in art. 1:1 Wft bevat nog de toevoeging dat sprake moet zijn van een uitkeringsplicht ten gevolge van een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid waardoor de verzekerde in zijn belangen wordt getroffen.
Bij een (te) ruime uitleg zouden alle garanties in verkoopovereenkomsten onder een vergunningplicht vallen, dat is zeker niet de bedoeling.

Vergunningplicht verzekeren

Als een garantie in een koopovereenkomst als verzekeren kwalificeert, is het navolgende van belang.

Voor het bedrijfsmatig sluiten van verzekeringen is een vergunning van DNB vereist. Het toezicht van DNB op verzekeraars heeft tot doel de belangen van de verzekerden te beschermen. Onder bepaalde omstandigheden is een vrijstelling van de vergunningplicht van toepassing.

Analyse beoordelen

Wilt u laten beoordelen of uw analyse of u wel of niet vergunningplichtig bent juist is? Dan kunt u een onderbouwde juridische analyse aan ons voorleggen met vermelding van de naam van de natuurlijke persoon of de onderneming. Neem hiervoor contact met ons op.

***

AANTEKENINGEN BIJ DOOR DNB VOORGESTELDE TEKSTEN
Hierna volgen nog enige opmerkingen inzake passages uit de voorgestelde tekst.

[1] Aanpak: een garantie is geen verzekering, tenzij…
Uw tekst:

Is een garantie in een koopovereenkomst een schadeverzekering?
In het licht van de algemeen gangbare maatstaven, beschouwt DNB deze garanties in beginsel niet als schadeverzekering indien aan elk van onderstaande criteria is voldaan:

Zoals eerder vermeld ben ik van mening dat de benadering omgedraaid moet worden. Een garantie is geen verzekering, tenzij de kenmerken van titel 1 boek 7 ontbreken.

[2] Ondergeschiktheid
Uw tekst:

* de garantie een ondergeschikt onderdeel is van een koopovereenkomst (en daardoor als het ware wordt geabsorbeerd); en

Ik ben het er niet mee eens dat dit een criterium zou zijn. Vertrekpunt moet zijn dat een koper bepaalde eigenschappen mag verwachten, wat ook eigenschappen met betrekking tot kwaliteit en duurzaamheid (beperkt toekomstig onderhoud) kunnen zijn.

[3] Aard of gebrek
Uw tekst:

* de garantie uitsluitend betrekking heeft op de aard of een gebrek van het gekochte product; en

Hiermee wordt onvoldoende bij titel 1 van boek 7 BW aangesloten. Zie mijn tekstvoorstel.

Tot slot
Graag verzoek ik u aan het voorgaande aandacht te besteden.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Rotterdam, telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Contractenrecht, privaatrecht algemeen, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s