Nieuw in de witwasbestrijding is dat statutair bestuurders van entiteiten als ‘uiteindelijk belanghebbende‘ (ubo) worden bestempeld, waarmee ze op één lijn komen met mensen die een daadwerkelijk financieel belang hebben (zoals aandeelhouders).
Dit concept is bedacht door de Europese overheid, die in de 4e en 5e Europese anti-witwasrichtlijn heeft vastgelegd dat als er bij een rechtspersoon geen ‘gewone’ ubo is te vinden (zoals een aandeelhouder van een bv), de bestuurders als ubo worden aangewezen. Sommigen noemen een dergelijke persoon een ‘pseudo-ubo’.
Cryptische definitie pseudo-ubo
Europa heeft het concept in een zeer cryptische richtlijntekst vastgelegd, die door de Nederlandse overheid is overgenomen in het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. Stichtingen en verenigingen vallen in de rubriek ‘overige rechtspersonen’, waar de definitie van de ubo als volgt luidt:
c. in het geval van een overige rechtspersoon:
1°. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de rechtspersoon, via:
– het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang in de rechtspersoon;
– het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25 procent van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de rechtspersoon; of
– het kunnen uitoefenen van feitelijk zeggenschap over de rechtspersoon; of
2°. indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon;
Het valt op dat de Europese en Nederlandse wetgever ook bij stichtingen en verenigingen veronderstellen dat er een ‘uiteindelijke eigenaar‘ of iemand met ‘zeggenschap‘ (via stemrecht of anderszins) is.
De blauw gemarkeerde tekst is er ook in de definitie van de ubo van bv’s en nv’s opgenomen.
Vereniging
In het gros van de reguliere verenigingen is er geen ‘eigenaar’ of iemand met ‘zeggenschap’ als in de definitie onder 1° vermeld. Verenigingen hebben doorgaans vele leden, die je geen ‘eigenaar’ kunt noemen van “een eigendomsbelang” in de vereniging. De vereniging is nl. zelf eigenaar, voor zover de vereniging iets aan vermogen heeft.
Bij de hardloopvereniging, de voetbalvereniging van het dorp en de muziekvereniging, voldoen de leden niet aan de onder 1° vermelde definitie.
De tekst onder 2° leidt er vervolgens toe dat de statutair bestuurders van de hardloopvereniging, de voetbalvereniging en de muziekvereniging worden aangemerkt als ‘ubo’ en in het ubo-register geregistreerd.
Niemand weet waarom.
Stichtingen
Ook bij stichtingen is dit aan de orde. Veel zorginstellingen, scholen en andere not for profit organisaties hebben de rechtsvorm stichting.
Is de minister van onderwijs ubo van schoolstichtingen?
Daar waar de overheid invloed heeft op de stichtingen, kan mogelijk worden gezegd dat sprake is van het (indirect) uitoefenen van stemrecht of het uitoefenen van feitelijk zeggenschap over de stichting.
De interessante consequentie daarvan kan zijn dat de minister van onderwijs als uiteindelijk belanghebbende van schoolstichtingen in Nederland wordt ingeschreven, wat me juridisch correct lijkt.
De gevolgen van die kwalificatie zijn onhandig, nu de minister een “politiek prominente persoon” (‘PEP’) is en de schoolstichting als gevolg daar van in de hoogste risicocategorie moet worden ingedeeld door de Wwft-plichtigen die de schoolstichting diensten leveren (zoals de bank, het administratiekantoor, de accountant, de belastingadviseur).
Bestuurder-ubo
Gesteld dat we aannemen dat het niet de bedoeling is dat ministers en wethouders ubo van not for profit stichtingen zijn, dan rijst de vraag waarom statutair bestuurders van die stichtingen wel als ‘uiteindelijk belanghebbende’ moeten worden aangemerkt, in het ubo-register ingeschreven en door Wwft-plichtige dienstverleners onderzocht en geregistreerd.
Ook hier:
niemand weet waarom alle statutair bestuurders van alle stichtingen (uitzonderingen daargelaten) als ‘ubo’ moeten worden aangemerkt. Ik heb nergens in Nederlandse of Europese documentatie enige uitleg of toelichting aangetroffen.
Er zijn vast wel situaties te bedenken waarin er wel reden is om bij een vereniging een ubo aan te wijzen. Ook bij stichtingen is dat denkbaar. De grote vraag is waarom de pseudo-ubo-regels niet zijn beperkt tot situaties waarin mogelijk sprake is van misbruik van rechtspersonen en waarom scholen, ziekenhuizen en andere reguliere not for profit organisaties hier mee worden lastig gevallen.
Misbruik van verenigingen en stichtingen kan veel beter op een andere manier worden bestreden dan door de bestuurders in het ubo-register in te schrijven en Wwft-plichtigen persoonsgegevens over hen te laten verzamelen.
De ‘terugvaloptie’ van het ministerie van financiën
In antwoorden op vragen door leden van de Tweede Kamer is dit voorjaar ingegaan op de pseudo-ubo. Die antwoorden illustreren de onjuiste informatie die het ministerie van financiën over het onderwerp verspreidt. Onderstaande passage gaat over besloten en naamloze vennootschappen, waar de pseudo-ubo hetzelfde is gedefinieerd als bij de stichting en vereniging.
De UBO’s van een vennootschap zijn de natuurlijke personen die het uiteindelijk eigendom hebben in of de uiteindelijke zeggenschap hebben over de vennootschap. In artikel 3, zesde lid, onderdeel a, van de vierde anti-witwasrichtlijn is uitgewerkt welke natuurlijke personen ten minste als de UBO van een vennootschap moeten worden aangemerkt. Het betreft in de eerste plaats personen die, al dan niet direct, aandelen, stemrechten of een eigendomsbelang houden in een vennootschap. Daarbij wordt een indicatief percentage van 25% gehanteerd: personen die meer dan 25% van de aandelen, stemrechten of eigendomsbelang in een vennootschap houden, moeten in elk geval als UBO te worden aangemerkt. Tegelijkertijd kunnen ook natuurlijke personen met een lager percentage aan aandelen, stemrechten of eigendomsbelang in een vennootschap als UBO worden aangemerkt, indien sprake is van een andere wijze van uiteindelijke zeggenschap. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan contractuele betrekkingen. Als bij uitputting van alle mogelijke middelen er geen natuurlijke personen worden gevonden die op voornoemde gronden kwalificeren als UBO, moet op grond van artikel 3, zesde lid, van de vierde anti-witwasrichtlijn het hoger leidinggevend personeel van de vennootschap als UBO aangewezen worden. Het betreft nadrukkelijk een terugvaloptie: het aanwijzen van het hoger leidinggevend personeel als UBO kan alleen indien i) alle mogelijke maatregelen door een vennootschap zijn ingezet om op eerder genoemde gronden de UBO’s vast te stellen en er ii) geen gronden voor verdenking van witwassen en terrorismefinanciering bestaan. [3] Slechts in uitzonderlijke situaties kan het hoger leidinggevend personeel van een vennootschap dus als UBO worden geregistreerd.
[3] Artikel 3, zesde lid, onderdeel a, onder (ii) van de vierde anti-witwasrichtlijn.
Onjuiste voorstelling van de feiten
Het verhaal over “uitzonderlijke situaties” zou ook op stichtingen en verenigingen van toepassing moeten zijn, maar is onjuist. Het is geen terugvaloptie en ook niet alleen geldend in uitzonderlijke situaties.
Bij gewone stichtingen en verenigingen, die doen waarvoor stichtingen en verenigingen bedacht zijn, zullen er nooit ‘gewone ubo’s’ zijn. Bij die stichtingen en verenigingen komen goedwillende bestuurders in het ubo-circuit terecht.
De tekst over trustkantoren in de hiervoor bedoelde beantwoording van kamervagen geeft aan dat de pseudo-ubo is bedacht naar aanleiding van de rol van trustkantoren in internationale verhoudingen. Het doet de vraag rijzen waarom rechtspersonen die niets met internationale concernverhoudingen of fiscale structuren te maken hebben, geconfronteerd moeten worden met de pseudo-ubo verplichtingen.
Maatschappelijk onbetamelijk
Wat mij betreft is dit maatschappelijk onbetamelijke regelgeving die een disproportionele inbreuk op de grondrechten van statutair bestuurders van verenigingen en stichtingen maakt.
Meer informatie:
Ellen Timmer - juridische artikelen en berichten 