Het ministerie van financiën legde vandaag een tijdbom onder het privaatrechtelijke concept van volmachtverlening. Op grond van het ontwerp Besluit toezicht trustkantoren 2018 dat vandaag ter consultatie is bekend gemaakt, wordt iedereen die op grond van een volmacht een ander vertegenwoordigt gebracht onder de doelgroep van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018).
In het ontwerp is de volgende uitbreiding van de reikwijdte van de Wtt 2018 ( ‘de wet’) opgenomen:
Artikel 2. Aanvullende trustdienst
In aanvulling op artikel 1, eerste lid, van de wet wordt als trustdienst aangewezen het zijn van gevolmachtigde of anderszins rechtsgeldig vertegenwoordiger die een rechtspersoon of vennootschap kan binden in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als de gevolmachtigde of vertegenwoordiger.
De toelichting op dit bizarre voorstel luidt als volgt:
2. Aanvullende trustdienst
De regels in de Wtt 2018 en onderliggende regelgeving zijn van toepassing op trustkantoren. Op grond van de wet is sprake van een trustkantoor als een trustdienst wordt verricht. De Wtt 2018 kent vijf trustdiensten en een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur andere diensten als trustdiensten aan te wijzen. De vijf benoemde trustdiensten in de wet moeten beschouwd worden als de kern van de trustdienstverlening. Eventuele aanvullende diensten die bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld, zullen voornamelijk afgeleide diensten of aanpalende diensten zijn.
In dit besluit is geregeld dat naast de vijf diensten in de wet tevens het in opdracht kunnen binden van een rechtspersoon of vennootschap een trustdienst in de zin van de Wtt 2018 is. Deze trustdienst is nieuw in de wetgeving. De trustdienst komt inhoudelijk echter in grote mate overeen met trustdienst a: het in opdracht optreden als bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap. Die trustdienst (en daarmee de wetgeving om integriteitrisico’s te mitigeren) kan echter omzeild worden door een (rechts)persoon niet formeel als bestuurder te benoemen, maar door middel van een volmacht of anderszins een (rechts)persoon de materiële bevoegdheid te geven een rechtspersoon of vennootschap te binden. Als een (rechts)persoon bindende handelingen kan verrichten dan kan deze feitelijk optreden als bestuurder. In de praktijk is gebleken dat deze constructie regelmatig wordt toegepast. Het gaat dan om de situatie waarbij een rechtspersoon of vennootschap in Nederland wordt opgericht met buitenlandse bestuurders of vennoten. Voor het besturen van de rechtspersoon of vennootschap is vervolgens aan een persoon die goed bekend is met het Nederlandse rechtssysteem een volmacht verleend om handelingen namens de rechtspersoon of vennootschap te verrichten. In wezen verschilt deze situatie niet van het oprichten van een rechtspersoon of vennootschap in Nederland en deze laten besturen door een trustkantoor. De integriteitrisico’s verbonden aan het materieel optreden als bestuurder, zoals deze variant van dienstverlening ook wel wordt genoemd, zijn vergelijkbaar met de integriteitrisico’s verbonden aan het reeds gereguleerde formeel optreden als bestuurder. Het risico voor Nederland dat trustdienstverlening het vertrouwen in de Nederlandse financiële en juridische stelsels kan schaden kan evengoed optreden als de cliënt zelf voorziet in het formele bestuur, maar het feitelijke bestuur overdraagt aan een dienstverlener. Uit dien hoofde is het noodzakelijk de reikwijdte te verbreden om zo de belangen die het wetsvoorstel beoogd te beschermen beter te kunnen waarborgen en te eisen dat alleen een gereguleerd trustkantoor met inachtneming van de poortwachterfunctie deze dienst mag verlenen.
Het gaat hier om alle mogelijke volmacht varianten. Het is mogelijk dat een volmacht zichtbaar is in het handelsregister, maar het kan ook om een onderhandse volmacht gaan of een volmacht met beperkingen. Het doorslaggevend criterium is dat de houder van de volmacht feitelijk in staat is om de rechtspersoon te binden ten aanzien van rechtshandelingen die samenhangen met het in stand houden van de rechtspersoon of vennootschap met inbegrip van administratieve of compliance-gerichte handelingen.
Van de trustdienst in dit besluit is sprake als een rechtspersoon of natuurlijke persoon in opdracht handelingen namens een rechtspersoon of vennootschap verricht op basis van een volmacht of anderszins rechtsgeldige besluiten kan nemen. Daarmee is het op grond van de Wtt 2018 verboden om een dergelijke dienst zonder vergunning te verlenen en zijn de eisen op grond van de Wtt 2018 van toepassing op de dienstverlening. Met betrekking tot het cliëntenonderzoek bij de trustdienst uit dit besluit is geregeld dat dit gelijk is aan het cliëntenonderzoek bij trustdiensten a en b in de wet (het in opdracht zijn van bestuurder of het verlenen van domicilie in combinatie met andere diensten). Zoals hierboven aangegeven komt de trustdienst in dit besluit inhoudelijk overeen met het in opdracht zijn van bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap (trustdienst a). Het cliëntenonderzoek kan dan ook gelijkluidend zijn.
Het is hoog tijd om de ambtenaren van het ministerie van financiën bij te scholen op het gebied van het privaatrecht. Tegen betaling wil ik dat graag ter hand nemen.
Meer informatie:
- De aankondiging van de consultatie
- Het ontwerp Besluit toezicht trustkantoren 2018 (pdf)
- Dossier overheid.nl inzake Wtt 2018
Dit artikel verscheen ook op de site van het Compliance Platform Trustkantoren.
Aanvulling 27 juni 2018
De NOvA liet weten dat dit onderwerp in een commissie bekeken gaat worden:
We hebben uw blog doorgeleid aan de adviescommissie die zich over het ontwerpbesluit gaat buigen.
— NOvA (@Advocatenorde) 27 juni 2018
Ellen Timmer - juridische artikelen en berichten 