Voor Accountancy Vanmorgen schreef ik een artikel over de nieuwe Europese meldplicht inzake fiscaal nadelige structuren. Onderstaand enige aantekeningen over bijlage IV van de richtlijn.
Stap 1: de main benefit test
In deel I van bijlage IV wordt het algemene criterium omschreven, de “main benefit test“, in goed Euro-Nederlands:
indien kan worden aangetoond dat het belangrijkste voordeel dat of een van de belangrijkste voordelen die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs te verwachten valt van een constructie het verkrijgen van een belastingvoordeel is
Stap 2: de wezenskenmerken
Vervolgens worden in deel II van de bijlage ‘wezenskenmerken’ opgesomd, die aanleiding om de main benefit test uit te voeren. Zulke wezenskenmerken zijn onder meer geheimhoudingsafspraken (A.1) en gestandaardiseerde fiscale adviesproducten (A.3). Constructies met verlieslijdende ondernemingen (B.1), omzetting van inkomsten in vermogen of andere categorieën (B.2) en rondpompen van middelen (B.3) moeten eveneens getoetst worden.
Nog moeilijker wordt het in rubriek C. waarin onder meer wordt gesproken over “aftrekbare grensoverschrijdende betalingen”, “verbonden ondernemingen”, “fiscale rechtsgebieden”, “fiscale inwoners”, volgens de OESO “niet-coöperatief rechtsgebieden” en “fiscaal gunstregime”.
Rubriek D. gaat over constructies die het internationaal automatisch uitwisselen van gegevens ondermijnen, onder meer de uitwisseling inzake “financiële rekeningen” (D.1). In D.2 wordt de ‘constructie’ genoemd die ook in de witwasbestrijding relevant is, “waarbij de juridische of feitelijke eigendom niet-transparant is door het gebruik van personen, juridische constructies of structuren” die “geen wezenlijke economische, door voldoende personeel, uitrusting, activa en gebouwen ondersteunde activiteit uitoefenen“. Dit geldt voor vele Nederlandse holdings. Maar daar moet dan nog wat bij komen, nl. een relatie met een ander rechtsgebied (B.2.b) en een ‘niet-identificeerbaar’ gemaakte uiteindelijk begunstigde (B.2.c).
In rubriek E. wordt gesproken over “unilaterale veiligehavenregels” (E.1), geen idee wat dat zijn. Moeilijk te waarderen immateriële activa moeten extra worden onderzocht (E.2), evenals grensoverschrijdende mutaties binnen een groep (E.3).
Meer informatie:
[1] Vindplaats richtlijn:
[2] Persbericht rijksoverheid over het de facto ingaan van de richtlijn
Intermediairs worden verplicht grensoverschrijdende constructies te gaan melden
Nieuwsbericht | 22-06-2018 | 16:23
Er wordt wetgeving voorbereid die intermediairs zoals belastingadviseurs, accountants en financiële instellingen vanaf 1 juli 2020 verplicht stelt om grensoverschrijdende constructies die gebruikt kunnen worden om belasting te ontduiken bij de Belastingdienst te melden. De informatie die vanaf dan geleverd moet worden gaat terug tot 25 juni 2018.
Dit vloeit voort uit een Europese richtlijn die in maart dit jaar is aangenomen. Vanaf 31 oktober 2020 moet de eerste informatie tussen de belastingdiensten van de Europese lidstaten onderling uitgewisseld worden.
Dit betekent een belangrijke stap in de strijd tegen belastingontwijking. Met het nieuwe waarschuwingssysteem krijgen belastingdiensten meer informatie over potentiële misbruiksituaties, zodat zij hierop ook actie kunnen ondernemen. Dit heeft ook een preventieve werking op het aantal potentieel agressieve fiscale adviezen.
De komende periode wordt de richtlijn nog in wet- en regelgeving uitgewerkt, die naar verwachting in de loop van 2019 wordt ingediend bij de Tweede Kamer. Er volgt dit najaar een internetconsultatie waarmee belanghebbenden een reactie kunnen geven op de voorgenomen wetgeving.
Omdat de informatieplicht zal gaan gelden vanaf 25 juni 2018, wil het ministerie van Financiën belanghebbenden nu al op de hoogte stellen. De informatie over de periode van 25 juni tot 1 juli 2020 hoeft pas uiterlijk 31 augustus 2020 aan de Belastingdienst te worden verstrekt.
Als er vanaf 2020 een melding wordt gedaan dan betekent dit dat een belastingconstructie voor de Belastingdienst mogelijk de moeite van het verder onderzoeken waard is. Van belastingontduiking hoeft geen sprake te zijn. Als gevolg van de Europese richtlijn krijgen de belastingdiensten van alle lidstaten toegang tot een database met informatie over deze constructies, die door de Europese Commissie wordt opgericht. De Belastingdienst krijgt zo meer inzicht in welke structuren gebruikt worden en kan hierop actie ondernemen.
Het kabinet pakt belastingontwijking en ontduiking aan. Door internationale constructies die zijn opgezet om belasting te ontduiken loopt de schatkist geld mis voor voorzieningen als zorg, onderwijs en veiligheid. Het kabinet zet daarom al geruime tijd in op de aanpak van belastingontduiking. Het nieuwe systeem levert hier een belangrijke bijdrage aan, in Nederland en in Europa.
[3] Bijlage IV bij de richtlijn, met in deel II de ‘wezenskenmerken’, in het Engels ‘hallmarks’ genoemd:
Bijlage IV Wezenskenmerken
Deel I. „Main benefit test”
De algemene wezenskenmerken in categorie A en de specifieke wezenskenmerken in categorie B en categorie C, punt 1, onder b), i), onder c) en onder d), mogen uitsluitend in aanmerking worden genomen indien ze aan de „main benefit test” voldoen.
Aan die toets is voldaan indien kan worden aangetoond dat het belangrijkste voordeel dat of een van de belangrijkste voordelen die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs te verwachten valt van een constructie het verkrijgen van een belastingvoordeel is.
In het kader van het wezenskenmerk in categorie C, punt 1, kan de aanwezigheid van de in categorie C, punt 1, onder b), i), onder c) of onder d) bepaalde voorwaarden op zich geen reden zijn om te concluderen dat een constructie voldoet aan de „main benefit test”.
Deel II. Categorieën wezenskenmerken
A. Algemene wezenskenmerken die aan de „main benefit test” zijn gekoppeld
1. Een constructie waarbij de relevante belastingplichtige of een deelnemer aan de constructie zich tot geheimhouding verbindt en op grond hiervan niet aan andere intermediairs of de belastingautoriteiten mag onthullen hoe de constructie een belastingvoordeel kan opleveren.
2. Een constructie waarbij de intermediair aanspraak maakt op een vergoeding (of rente, betaling van financieringskosten en andere uitgaven) voor de constructie en die vergoeding wordt vastgelegd op basis van:
a) het bedrag van het belastingvoordeel dat de constructie oplevert, of
b) de vraag of de constructie daadwerkelijk een belastingvoordeel heeft opgeleverd. De intermediair moet daarbij de vergoeding gedeeltelijk of volledig terugbetalen wanneer het met de constructie beoogde belastingvoordeel niet gedeeltelijk of volledig werd verwezenlijkt.
3. Een constructie waarbij gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde documenten en/of een gestandaardiseerde structuur en die beschikbaar is voor meer dan één relevante belastingplichtige zonder dat er voor implementatie wezenlijke aanpassingen nodig zijn.
B. Specifieke wezenskenmerken die aan de „main benefit test” zijn gekoppeld
1. Een constructie waarbij een deelnemer aan de constructie een reeks geplande stappen onderneemt die erin bestaan een verlieslijdende onderneming te verwerven, de hoofdactiviteit van die onderneming stop te zetten en de verliezen ervan te gebruiken om de door hem verschuldigde belastingen te verminderen, onder meer door overdracht van die verliezen naar een ander rechtsgebied of door een versneld gebruik van die verliezen.
2. Een constructie die tot gevolg heeft dat inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager worden belast of van belasting worden vrijgesteld.
3. Een constructie die circulaire transacties omvat met als resultaat dat middelen worden rondgepompt („round-tripping”), meer bepaald met behulp van tussengeschoven entiteiten zonder ander primair handelsdoel of van transacties die elkaar compenseren of tenietdoen of andere soortgelijke kenmerken hebben.
C. Specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties
1. Een constructie met aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld:
a) de ontvanger is in geen van de fiscale rechtsgebieden fiscaal inwoner;
b) de ontvanger is fiscaal inwoner in een rechtsgebied, maar dat rechtsgebied:
i) heft geen vennootschapsbelasting, of heft vennootschapsbelasting tegen een nultarief of bijna-nultarief, of
ii) is opgenomen in een lijst van rechtsgebieden van derde landen die door de lidstaten gezamenlijk of in het kader van de OESO als niet-coöperatief zijn beoordeeld;
c) de betaling geniet een volledige belastingvrijstelling in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is;
d) de betaling geniet een fiscaal gunstregime in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is.
2. In meer dan één rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op aftrekken voor dezelfde afschrijving.
3. In meer dan één rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op voorkoming van dubbele belasting voor hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel.
4. Een constructie met overdrachten van activa waarbij er een wezenlijk verschil bestaat tussen het bedrag dat in de betrokken rechtsgebieden wordt aangemerkt als de voor die activa te betalen vergoeding.
D. Specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang
1. Een constructie die kan leiden tot het ondermijnen van de rapportageverplichting uit hoofde van de wetgeving ter omzetting van Uniewetgeving of evenwaardige overeenkomsten inzake de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen, waaronder overeenkomsten met derde landen, of die profiteert van het gebrek aan die wetgeving of overeenkomsten. Dergelijke constructies omvatten ten minste het volgende:
a) het gebruik van een rekening, product of belegging die geen financiële rekening is of niet als zodanig te boek staat, maar die over eigenschappen beschikt die in wezen vergelijkbaar zijn met die van een financiële rekening;
b) de overdracht van financiële rekeningen of activa aan, of het gebruik van rechtsgebieden die niet gebonden zijn aan de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen met de staat van verblijf van de relevante belastingplichtige;
c) de herkwalificatie van inkomsten en vermogen in producten of betalingen die niet onder de automatische uitwisseling van inlichtingen vallen;
d) de overdracht of omzetting van een financiële instelling of een financiële rekening of de activa daarvan in een financiële instelling of een financiële rekening of activa die niet onder de rapportage in het kader van de automatische uitwisseling van inlichtingen vallen;
e) het gebruik van rechtspersonen, juridische constructies of structuren die de rapportage over één of meer rekeninghouders of uiteindelijk begunstigden in het kader van de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen stopzetten of daartoe strekken;
f) constructies die due-diligenceprocedures die door financiële instellingen worden gebruikt om te voldoen aan hun verplichtingen tot het rapporteren van inlichtingen over financiële rekeningen, ondermijnen of zwakke punten ervan benutten, onder meer via het gebruik van rechtsgebieden met ontoereikende of zwakke regelingen voor de handhaving van antiwitwaswetgeving of met zwakke transparantievereisten voor rechtspersonen of juridische constructies.
2. Een constructie waarbij de juridische of feitelijke eigendom niet-transparant is door het gebruik van personen, juridische constructies of structuren:
a) die geen wezenlijke economische, door voldoende personeel, uitrusting, activa en gebouwen ondersteunde activiteit uitoefenen, en
b) die zijn opgericht in, worden beheerd in, inwoner zijn van, onder zeggenschap staan in, of gevestigd zijn in een ander rechtsgebied dan het rechtsgebied van verblijf van een of meer van de uiteindelijk begunstigden van de activa die door die personen, juridische constructies of structuren worden aangehouden, en
c) indien de uiteindelijk begunstigden van die personen, juridische constructies of structuren, als gedefinieerd in Richtlijn (EU) 2015/849, niet-identificeerbaar zijn gemaakt.
E. Specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen
1. Een constructie met gebruik van unilaterale veiligehavenregels.
2. Een constructie met overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa. De term „moeilijk te waarderen immateriële activa” omvat immateriële activa of rechten op immateriële activa waarvoor, op het tijdstip van de overdracht ervan tussen verbonden ondernemingen:
a) geen betrouwbare vergelijkbare activa bestaan, en
b) de prognoses van de toekomstige kasstromen of inkomsten die naar verwachting uit de overgedragen activa voortvloeien, of de aannames die worden gebruikt voor het waarderen van de immateriële activa, bijzonder onzeker zijn, waardoor het moeilijk is te voorspellen hoe succesvol de immateriële activa op het moment van de overdracht uiteindelijk zullen zijn.
3. Een constructie met een grensoverschrijdende overdracht binnen de groep van functies, en/of risico’s en/of activa, indien de geraamde jaarlijkse winst vóór interest en belastingen (ebit) van de overdrager of overdragers, tijdens de periode van drie jaar na de overdracht, minder dan 50 % bedraagt van de geraamde jaarlijkse ebit van die overdrager of overdragers indien de overdracht niet had plaatsgevonden.
[4] Overig
Aanvulling 8 november 2018
CCBE publiceerde op 19 oktober 2018 CCBE Guidance on certain aspects of the Tax Intermediaries Directive. Dit lijkt alleen zinvol voor advocaten met kennis van het fiscale recht en dat zijn er maar weinig. De meeste hebben (zoals ik) alleen de klokhoren luiden.
Ellen Timmer - juridische artikelen en berichten 