Ellen Timmer – juridische artikelen en berichten

Ook non-profitorganisaties, zoals in Nederland verenigingen, stichtingen en kerkgenootschappen, krijgen te maken met het register van uiteindelijk belanghebbenden (ubo-register). In dit artikel geef ik wat nadere uitleg.

Op 27 september 2020 is de Nederlandse regelgeving inzake het ubo-register in werking getreden. In de wet staat dat non-profit organisaties verplicht zijn hun ‘uiteindelijk belanghebbende’ (ubo) in te schrijven in het ubo-register dat wordt gehouden door de Kamer van Koophandel.

Vreemde definitie van de ubo

De Nederlandse regelgeving, die op Europese regels is gebaseerd, kent een merkwaardige definitie van ubo [*], die geen rekening houdt met het eigen karakter van non-profit organisaties. Praktisch hebben de regels tot gevolg dat meestal de statutair bestuurders van stichtingen en verenigingen als ‘pseudo-ubo’ in het ubo-register moeten worden geregistreerd, wat in het licht van de doelstellingen van het ubo-register vreemd is. Immers, die bestuurders zijn al in het handelsregister geregistreerd.

Onderbouwing noodzaak ubo-kwalificatie ontbreekt

In de parlementaire geschiedenis van het ubo-register (zowel nationaal als Europees) is nergens uitgelegd waarom functionarissen die al zijn geregistreerd in het handelsregister, als ‘uiteindelijk belanghebbende’ van hun rechtspersoon moeten worden aangemerkt.

Onbegrip

Bij stichtingen en verenigingen zorgen de ubo-verplichtingen voor veel onbegrip, wat ook tot uitdrukking is gekomen in een in juni 2023 bekend gemaakt rapport over regeldruk bij vrijwilligersorganisaties en filantropische instellingen, lees pagina’s 27 en 28:

Uit het onderzoek blijkt dat vrijwilligersorganisaties en filantropische instellingen onderstaande knelpunten ervaren bij het vaststellen en registreren van een UBO:

* Er is in de regel geen sprake van een UBO op grond van eigendom of zeggenschap bij vrijwilligersorganisaties. In de algemene leidraad van de Wwft 31 worden twee situaties onderscheiden bij het identificeren van de UBO. Voor vrijwilligersorganisaties geldt de situatie waarin er geen natuurlijke personen kwalificeren als UBO of hier twijfel over bestaat. Vrijwilligersorganisaties (die een stichting of vereniging zijn) en kerkgenootschappen zetten zich op eigen wijze in voor het algemeen belang van de samenleving, waarbij er geen sprake is van één belanghebbende. De belanghebbende bij een stichting is het hele bestuur, bij een verenigingen of kerkgenootschap zijn dat de leden.
Voor vrijwilligersorganisaties moet dan ook een zogenaamde ‘pseudo’-UBO worden aangemerkt.

De kern van dit knelpunt zit in het onbegrip van bestuurders van vrijwilligersorganisaties om zich aan te merken als (pseudo-)UBO. Bestuurders voelen zich geen uiteindelijk belanghebbende van de vereniging of stichting. Het moeten vaststellen van een UBO, ook al is dit in de vorm van een pseudo-UBO, wordt door bestuurders niet begrepen. Omdat het doel van de UBO-registratie voor hen niet duidelijk is ervaren vrijwilligersorganisaties regeldruk.

* De frequentie van een UBO-registratie is hoog door het relatief vaak wisselen van bestuurders. Bij nieuwe bestuursleden moet vaak een nieuwe UBO geregistreerd worden 32 . Vanwege de onduidelijkheid van het proces van inschrijven bij de KvK, gaat dit volgens respondenten gepaard met een hoge tijdsbesteding.

* Banken hebben de verplichting om zelfstandig de uiteindelijk belanghebbende te identificeren en verifiëren. Vrijwilligersorganisaties ervaren regeldruk bij het vaststellen van een UBO omdat zij zowel gegevens bij de KvK als bij de bank moeten aanleveren. De regeldruk bestaat uit de tijd en kosten die in dit dubbele werk zitten.

Het onbegrip van bestuurders van vrijwilligersorganisaties en filantropische instellingen over het vaststellen van een (pseudo) UBO en het feit dat het veel tijd kost om deze dubbel en met een relatief hoge frequentie te registreren, maakt dat zij deze verplichting als slecht werkbaar beoordelen 33.

31 Algemene leidraad Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Overheid.nl.
32 Een wijziging van bestuurder moet hoe dan ook bij de KvK worden doorgevoerd.
33 Op 16 februari 2023 is een motie aangenomen waarin verzocht wordt de Wwft te evalueren op doelmatigheid en effectiviteit, omdat ‘de Wwft leidt tot onvoorziene problemen en zijn doel lijkt te missen’.

Helaas hebben noch de Nederlandse, noch de Europese wetgever, interesse voor de positie van non-profit organisaties getoond.

Gewenst: procedure tegen de ubo-registratie van statutair bestuurders

Het is gewenst dat non-profit organisaties opkomen tegen de ubo-registratie van mensen die geen economisch belang hebben en bij wie de ‘zeggenschap’ uitsluitend uit de functie van statutair bestuurder of officieel vertegenwoordiger voortvloeit. Een registratie als ‘uiteindelijk belanghebbende’ wekt de onjuiste indruk dat statutair bestuurders een economisch belang hebben vergelijkbaar met  aandeelhouders. De noodzaak voor de ubo-registratie van in handelsregister geregistreerde functionarissen is noch door de Europese wetgever, noch door de Nederlandse wetgever, onderbouwd.

De Europese wetgever kan fouten maken in de regelgeving, zoals uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU van 22 november 2022 is gebleken [**]. Dat Hof oordeelde toen dat de openbaarheid van het ubo-register een disproportionele aantasting van de privacy van ubo’s betekende.

Vrijbit tegen de AP
Voor zover ik weet is op dit moment in de  non-profit alleen vereniging Vrijbit bezig met bezwaren tegen het ubo-register. Vrijbit heeft een beslissing van de Autoriteit Persoonsgegevens ontvangen naar aanleiding van de bezwaren die Vrijbit heeft tegen het ubo-register. Daartegen is door Vrijbit bij de rechter beroep ingesteld. Lees het artikel Stand van zaken Vrijbit verzet tegen registratieplicht van niet-belanghebbenden in het Ultimate Beneficial Owners (UBO)register.

Er is meer nodig
Het is afwachten of dit wat gaat opleveren en het zou goed zijn als andere organisaties ook over  het onderwerp gingen nadenken. Bijvoorbeeld in samenwerking met Privacy First, die in het verleden over de openbaarheid van het ubo-register heeft geprocedeerd.

Vooralsnog is sprake van niet-ongeldig verklaarde Nederlandse en Europese regelgeving. Dat betekent dat ook voor stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen niet aan inschrijving is te ontkomen.

Als niet wordt ingeschreven dreigt handhaving

Op grond van artikel 15a van de Handelsregisterwet 2007 zijn non-profit organisaties tot inschrijving van hun ubo’s verplicht. Niet-naleving van deze verplichting (verboden op grond van artikel 47 Handelsregisterwet 2007) is een economisch delict op grond van de Wet op de economische delicten, dat door het Openbaar Ministerie vervolgd kan worden. Voorts is bestuursrechtelijke handhaving mogelijk door het Bureau Economische Handhaving (BEH) van de Belastingdienst. Bij de totstandkoming van de regelgeving inzake het ubo-register is er van uitgegaan dat het BEH alle kleinere overtredingen zal afdoen.

Aanschrijving door de Kamer van Koophandel
Non-profit organisaties zijn door de Kamer van Koophandel aangeschreven met het verzoek de ubo’s te registreren. De Kamer doet een melding aan het BEH als een organisatie de ubo’s niet heeft ingeschreven.

Optreden Bureau Economische Handhaving
Deze non-profit organisaties kunnen met handhaving te maken krijgen, waarbij met name het optreden door het BEH van belang is. Het BEH is belast met opsporing en handhaving van overtredingen van de regels inzake het ubo-register, lees hun pagina over het ubo-register. Het BEH heeft inzage in het ubo-register en ontvangt ook informatie van de Kamer van Koophandel over niet tijdige, niet juiste en niet volledige inschrijvingen.

Praktisch betekent dit dat BEH begint met het versturen van een aanmaning. Als daar niet op wordt gereageerd kan BEH onderzoek doen en zo nodig overgaan tot handhavend optreden door een proces-verbaal op te stellen. Dat proces-verbaal dient als basis voor eigen optreden door BEH, die een last onder dwangsom of een bestuursrechtelijke boete van maximaal € 22.500 kan opleggen. Als er naast de niet-inschrijving meer aan de hand is, kan het BEH het proces-verbaal aan het Openbaar Ministerie opsturen.

Sinds 1 februari 2023 treedt BEH handhavend op. Volgens een parlementair stuk zijn in de periode van 1 februari 2023 tot 5 oktober 2023 zijn 63 bestuurlijke boetes opgelegd. Of daar  non-profit organisaties bij zaten, is niet vermeld.

Wat te doen?

Als non-profit organisaties bezwaar hebben tegen de ubo-registratie, zullen ze naar het Nederlands en Europees parlement en naar de rechter moeten, nu hier sprake is van regelgeving die alleen via officiële weg ongedaan kan worden gemaakt. De juiste juridische weg zal nader moeten worden bekeken [***].

Noten

[*] Deze definitie is gebaseerd op eigendomsbelang (wat er in de non-profit nooit is) en ‘zeggenschap’, waarbij alleen als ‘terugvaloptie’ de statutair bestuurders als ‘pseudo-ubo’ worden geregistreerd. Ook statutair bestuurders van stichtingen en verenigingen kunnen in bepaalde situaties ‘zeggenschap’ in de zin van de ubo-register regelgeving hebben.
Zie voor de actuele Nederlandse definitie van ubo artikel 3 Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. Voor kerkgenootschappen geldt een eigen definitie, zie onderdeel b. van het artikel. Stichtingen en verenigingen vallen onder onderdeel c., waarin staat:

c. in het geval van een overige rechtspersoon:
1°. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de rechtspersoon, via:
– het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang in de rechtspersoon;
– het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25 procent van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de rechtspersoon; of
– het kunnen uitoefenen van feitelijk zeggenschap over de rechtspersoon; of
2°. indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon;

In lid 6 van artikel 3 is bepaald dat in dat artikel bij rechtspersonen onder ‘hoger leidinggevend personeel’ uitsluitend de statutair bestuurders worden verstaan.

[**] Lees het persbericht van het Hof en het artikel van Privacy First.

[***] Er zijn verschillende juridische wegen denkbaar om te zorgen voor toetsing aan de AVG en aan het Europees Handvest, zoals ook is gebeurd in de onder [**] genoemde uitspraak van het Hof.