Aan de ‘navraagplicht’ die het kabinet voorstelt in het wetsvoorstel plan van aanpak witwassen [1] besteedde ik op dit blog al eerder aandacht, onder meer in een inleidend artikel waarin ik aangeef dat die navraagplicht onverstandig is (alle berichten over de navraagplicht staan hier).

Inleiding

Vanwege vermeend ‘shopgedrag’ van criminelen moeten alle Wwft-plichtigen (waarom allemaal?) bij hoog risico (zo ruim omschreven dat het bijna altijd moet) navraag doen bij ondernemingen uit dezelfde categorie die de toekomstige klant (prospect) bedienen of hebben bediend.

Degene bij wie navraag wordt gedaan moet antwoord geven als de relatie of transactie korter dan vijf gelegen is geëindigd of heeft plaats gevonden, wat bij langdurige relaties (zoals banken, belastingadviseurs en accountants die vaak hebben) kan betekenen dat informatie over gebeurtenissen van lang geleden moeten worden verstrekt [2]. De memorie van toelichting legt niet uit wat deze lange terugkijkperiode met ‘shoppen’ te maken heeft.

De navraagplicht is een inbreuk op de privacy en de veiligheid van de klant en de vertrouwelijkheidsverplichtingen ten opzichte van de klant, zonder dat in de toelichting op het voorstel een goede onderbouwing is opgenomen. De navraagplicht moet gaan gelden voor alle Wwft-plichtigen, waartoe ook vele soorten ondernemingen behoren die niet over diepgaande juridische kennis beschikken en die niet onder toezicht staan.

Gevreesd moet worden dat de navraagplicht een idee is van mensen van de opsporing, die helaas niet altijd goede kennis van de ondernemingen hebben die de Wwft moeten uitvoeren; dat is onder meer te zien aan de publicaties van het Anti Money Laundering Centre (AMLC) waarin ernstige fouten voorkomen (voorbeelden 1, 2, 3  [3]).

Mijn verwachting is dat deze verplichting onder meer leidt tot hoge kosten, tot risico’s op het gebied van vertrouwelijkheid en veiligheid en allerlei andere nadelen heeft, dat alles terwijl een rechtvaardiging op het gebied van betere misdaadbestrijding ontbreekt.

In mijn eerdere artikel gaf ik al aan dat een behoorlijke onderbouwing van dit voorstel ontbreekt en dat het praktisch onuitvoerbaar is. Daar ga ik hier niet verder op in. In dit artikel maak ik enige aanvullende juridische aantekeningen bij het voorstel.

Tekstvoorstel

De tekst van het voorstel (vindplaats) luidt als volgt (‘instelling’ = Wwft-plichtige):

Na artikel 3a wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 3b

1. Een instelling neemt redelijke maatregelen om te onderzoeken of een andere instelling van dezelfde categorie als bedoeld in artikel 1a diensten verleent, heeft verleend of heeft geweigerd aan de cliënt indien:
a. de zakelijke relatie of transactie naar haar aard indicaties van een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt;
b. de risicofactoren, bedoeld in bijlage III bij de vierde anti-witwasrichtlijn, van toepassing zijn; of
c. de instelling het cliëntenonderzoek als bedoeld in artikel 8 verricht.

2. Indien een andere instelling diensten verleent, heeft verleend of heeft geweigerd aan de cliënt, doet de instelling bij die andere instelling navraag naar geïdentificeerde risico’s op witwassen of het financieren van terrorisme.

3. Bij het doen van navraag als bedoeld in het tweede lid verstrekt de verzoekende instelling de documenten en gegevens ter identificatie van de cliënt:
a. als bedoeld in artikel 33, tweede lid, onderdeel a, onder 1° en 2°, indien de cliënt van de verzoekende instelling een natuurlijke persoon is;
b. als bedoeld in artikel 33, tweede lid, onderdeel c, onder 1°, 2° en 3°, indien de cliënt van de verzoekende instelling een vennootschap of andere juridische entiteit is.

4. Een instelling die een verzoek ontvangt als bedoeld in het tweede lid, informeert de verzoekende instelling onverwijld over de geïdentificeerde risico’s op witwassen of het financieren van terrorisme die hebben geleid tot het nemen van maatregelen om deze risico’s te beheersen, waaronder in ieder geval wordt begrepen het weigeren of beëindigen van dienstverlening.

5. Een instelling verstrekt, alvorens een zakelijke relatie aan te gaan, informatie aan een cliënt over de krachtens dit artikel op de instelling rustende verplichtingen met betrekking tot het verstrekken van informatie aan een andere instelling.

6. In aanvulling op het eerste lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat het onderzoek, bedoeld in het eerste lid, zich beperkt tot specifieke instellingen binnen een afzonderlijke categorie als bedoeld in artikel 1a, of dat de onderzoeksplicht zich tevens uitstrekt tot instellingen van verschillende categorieën als bedoeld in artikel 1a, met uitzondering van instellingen bedoeld in artikel 1a, vierde lid, onderdelen c en d.

7. Ten behoeve van de naleving van de in dit artikel opgenomen verplichtingen, zijn de instellingen, bedoeld in artikel 1a, vierde lid, onderdeel c, niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 11a van de Advocatenwet en zijn de instellingen, bedoeld in artikel 1a, vierde lid, onderdeel d, niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht in artikel 22 van de Wet op het notarisambt.

Opmerkingen bij de tekst

Wanneer is er een verplichting en wat houdt het onderzoek in (lid 1)

Opvallend aan de tekst van lid 1 is dat van het onderzoek van de Wwft-plichtige niet het onmogelijke wordt verwacht (“neemt redelijke maatregelen om te onderzoeken“) maar dat de onderzoeksplicht zeer snel aanwezig is, ook in situaties die geen hoog risico zijn. Dat is een gevolg van onderdelen b. en c. van lid 1.

(Ad b.) Ten onrechte wordt hiermee voorgeschreven dat de risicofactoren van bijlage III AMLD4 [4] per definitie leiden tot hoog risico (terwijl de bedoeling van de bijlage alleen is de mee te nemen factoren te benoemen, zie ook artikel 8 lid 2 Wwft, “Een instelling houdt ten minste rekening met de risicofactoren”).

(Ad c.) De verwijzing naar artikel 8 Wwft heeft hetzelfde ongewenste gevolg, namelijk dat er navraag moet worden gedaan in situaties waarin feitelijk geen sprake is van hoog risico.
Voorbeeld: het feit dat de klant een PEP is (bijvoorbeeld de ouder van een lid van de Tweede Kamer) heeft wel tot gevolg dat die ouder tot ‘hoog risico’ wordt bestempeld, maar betekent nog niet dat dit in werkelijkheid het geval is (ik vermoed dat 99% van de ouders van leden van de Tweede Kamer nette burgers zijn). Ander voorbeeld: iemand die lid is van een bestuur waarvan een primaire PEP [5] deel uitmaakt, is een ‘naaste geassocieerde’ en daarmee zelf ook een PEP en dus per definitie hoog risico, terwijl dat helemaal niet het geval hoeft te zijn.

Naar mijn mening is het in strijd met fundamentele grondrechten (Handvest, AVG, EVRM) dat navraag moet worden gedaan in situaties die volgens de beoordeling van de Wwft-plichtige feitelijk geen hoog risico zijn. Het is al erg genoeg dat de Wwft-plichtige op formele gronden (zoals bij ouders van primaire PEPs) verscherpt cliëntenonderzoek moet doen.

Als de navraagplicht zou worden gehandhaafd (maar ik ben er een tegenstander van), dan moet in lid 1 een eigen hoog risico criterium worden opgenomen, die de mogelijkheid van beoordeling door de Wwft-plichtige biedt.

‘een andere instelling van dezelfde categorie’

Aan de vraag wanneer een instelling van dezelfde categorie is, moet ook aandacht worden gegeven, aangezien er ondernemingen van verschillend pluimage kunnen behoren tot één categorie.

Voorbeeld: behoren de ondernemingen van artikel 1a lid 4 sub e Wwft (juridisch adviseurs) [6] tot dezelfde categorie als artikel 1a lid 4 sub c Wwft (advocaten) en artikel 1a lid 4 sub d Wwft (notarissen)? Het lijkt me niet gewenst dat advocaten en notarissen informatie uitwisselen met  niet-gereguleerde beroepsbeoefenaren.

Als het laatste voorstel voor de Europese antiwitwasverordening (7 december 2022) tot wet zou worden, zitten alle juridische beroepsbeoefenaren in één categorie [7]:

(b) notaries, lawyers and other independent legal professionals, where they participate, whether by acting on behalf of and for their client in any financial or real estate transaction, or by assisting in the planning or carrying out of transactions for their client concerning any of the following:
(i) buying and selling of real property or business entities;
(ii) managing of client money, securities or other assets;
(iii) opening or management of bank, savings or securities accounts;
(iv) organisation of contributions necessary for the creation, operation or management of companies;
(v) creation, operation or management of trusts, companies, foundations, or similar structures;

Dat zal bij een navraagplicht tot het ongewenste gevolg leiden dat advocaten navraag moeten doen bij notarissen en vice versa en dat gereguleerde beroepsbeoefenaren navraag moeten doen bij niet gereguleerde beroepsbeoefenaren.

Dit soort problemen kunnen ook bij andere soorten Wwft-plichtigen spelen. Verder kan het tot beperking van de mededinging in bepaalde sectoren leiden. Zo bedienen vier Nederlandse banken bijna alle Nederlandse rekeninghouders.

Identificatiegegevens van de cliënt of diens vertegenwoordiger (lid 2)

Opvallend aan deze bepaling is dat de Wwft-plichtige aan degene bij wie navraag wordt gedaan allerlei vertrouwelijke gegevens moet verstrekken, zonder dat blijkt waarom dat in dat stadium nodig zou zijn. Bij prospects die natuurlijke personen zijn moet verstrekt worden [8]:

1°. de geslachtsnaam, de voornamen, de geboortedatum, het adres en de woonplaats, dan wel de plaats van vestiging van de cliënt alsmede van degene die namens die natuurlijke persoon optreedt, of een afschrift van het document dat een persoonidentificerend nummer bevat en aan de hand waarvan de verificatie van de identiteit heeft plaatsgevonden;
2°. de aard, het nummer en de datum en plaats van uitgifte van het document met behulp waarvan de identiteit is geverifieerd;

en bij cliënten die geen natuurlijke persoon zijn moeten niet alleen de juridische basisgegevens worden verstrekt (zoals statutaire naam, de handelsnaam, het adres met huisnummer, de postcode, de plaats van vestiging) maar ook:

van degenen die voor de vennootschap of juridische entiteit bij de instelling optreden: de geslachtsnaam, de voornamen en de geboortedatum

Deze bepaling leidt tot onnodige uitwisseling van persoonsgegevens, immers bij natuurlijke personen die prospect zijn de geslachtsnaam, de voornamen, de geboortedatum, het adres en de woonplaats voldoende en bij overige prospects zijn de details van vertegenwoordigers niet nodig aangezien deze [a] in openbare registers te vinden kunnen zijn [b] gewijzigd kunnen zijn.

Verschaffing van gegevens door de ‘andere instelling’ (lid 4)

De vraag is wat het informeren over “geïdentificeerde risico’s op witwassen of het financieren van terrorisme” exact inhoudt. Kennelijk wordt in deze bepaling niet gevraagd mee te delen welke maatregelen genomen zijn (dat kunnen allerlei soorten maatregelen zijn, niet alleen diensten weigeren of de relatie beëindigen).

Om te voorkomen dat een schimmenspel buiten de toekomstige klant om ontstaat, lijkt me niet meer dan logisch dat de prospect wordt geïnformeerd over de “geïdentificeerde risico’s” en ook in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze te geven. Dat element ontbreekt niet alleen in deze bepaling; het komt niet voor in de witwasbestrijdingsregelgeving, waarbij nog komt er sprake is van inadequate rechtsbescherming (zie daar over uitvoerig het memo van Privacy First) [9].

In de huidige vorm is dit een maatschappelijk onbetamelijke bepaling.

Dit probleem wordt niet opgelost door middel van lid 5 van het voorgestelde artikel 3b, zie ook hierna.

Informatie aan cliënt (lid 5)

Lid 5 wekt de indruk dat de Wwft-plichtige klaar is als hij zijn toekomstige cliënt over de navraag heeft geïnformeerd. Dat is onjuist. Als op grond van artikel 3b persoonsgegevens van anderen dan de cliënt-natuurlijke persoon aan de andere Wwft-plichtige moeten worden verstrekt, is de navrager op grond van de AVG verplicht de betrokkenen te informeren over de voorgenomen navraag. Degene die de informatie aan de navrager verschaft is verplicht om de betrokkene te informeren als hij persoonsgegevens verschaft. Maar dat is niet voldoende.
Hier zou (als de navraagplicht doorgaat) aan moeten worden toegevoegd dat de zowel de prospect als de betrokkenen worden geïnformeerd over de redenen waarom de Wwft-plichtige meent dat navraag moet worden gedaan (dus de redenen dat sprake is van hoog risico als bedoeld in lid 1 van artikel 3b) en dat de informatieverschaffer eveneens mededeling doet aan de prospect en de betrokkenen. Dat zal de kwaliteit van de gegevensuitwisseling ten goede komen en voorkomt slordig onderzoek.

Bij amvb aanpassen van de navraagplicht (lid 6)

In lid 6 van het voorstel is niet alleen een beperkingsmogelijkheid opgenomen, waartegen ik geen bezwaar heb (al zal de minister van Financiën er waarschijnlijk niets mee doen).

Zeer ongewenst is dat lid 6 mogelijk maakt dat er buiten de wetgever om ingrijpende beslissingen worden genomen over het cross-sectoraal uitwisselen van gegevens, waarbij het risico aanwezig is dat fundamentele beroepsregels moeten worden geschonden, bijvoorbeeld door advocaten en notarissen. Dit soort beslissingen horen bij de wetgever thuis.

Slotopmerking

Het voorstel voor een navraagplicht is ondoordacht en onverstandig, om meerdere redenen. Allereerst is de noodzaak niet aangetoond en zijn geen alternatieven onderzocht. Voorts is niet gebleken dat het nodig of nuttig is voor alle soorten Wwft-plichtigen. Ook op detailniveau zijn er de nodige bezwaren, zoals hierboven aangegeven.

Het is zeer zorgelijk dat het ministerie van Financiën blind is voor de fundamentele rechten van burgers, geen belangstelling heeft voor de geldvretende bureaucratie die de navraagplicht zal veroorzaken en dat men geen oog heeft voor de beperkingen in de mogelijkheden van private ondernemingen om misdaad te bestrijden.

—

Noten

[1] Vindplaatsen zijn op deze pagina te vinden.

[2] Zowel de bewaarplicht op grond van de Wwft als de voorgestelde navraagplicht worden gekoppeld aan het eindigen van de zakelijke relatie. Na het eindigen van een zakelijke relatie moet de Wwft-plichtige de op grond van de Wwft verzamelde gegevens nog vijf jaar bewaren.
Voorbeeld: een belastingadviseur heeft een klant bij gestaan van 1990 tot en met 2022. Hij moet de Wwft-gegevens (over de periode van 1990 tot en met 2022) bewaren tot 2027. Als een andere belastingadviseur bij hem navraag doet, zal hij geïdentificeerde risico’s uit 1995 moeten melden.

[3] Voor een betere analyse van wat AMLC publiceert, ontbreekt  me de tijd. De artikelen geven alleen een indicatie.

[4] Annex III bij de vierde Europese anti-witwasrichtlijn (laatste geconsolideerde versie) spreekt over:

ANNEX III

The following is a non-exhaustive list of factors and types of evidence of potentially higher risk referred to in Article 18(3):

(1) Customer risk factors:
(a) the business relationship is conducted in unusual circumstances;
(b) customers that are resident in geographical areas of higher risk as set out in point (3);
(c) legal persons or arrangements that are personal asset-holding vehicles;
(d) companies that have nominee shareholders or shares in bearer form;
(e) businesses that are cash-intensive;
(f) the ownership structure of the company appears unusual or excessively complex given the nature of the company’s business;
(g) customer is a third country national who applies for residence rights or citizenship in the Member State in exchange of capital transfers, purchase of property or government bonds, or investment in corporate entities in that Member State.

(2) Product, service, transaction or delivery channel risk factors:
(a) private banking;
(b) products or transactions that might favour anonymity;
(c) non-face-to-face business relationships or transactions, without certain safeguards, such as electronic identification means, relevant trust services as defined in Regulation (EU) No 910/2014 or any other secure, remote or electronic, identification process regulated, recognised, approved or accepted by the relevant national authorities;
(d) payment received from unknown or unassociated third parties;
(e) new products and new business practices, including new delivery mechanism, and the use of new or developing technologies for both new and pre-existing products;
(f) transactions related to oil, arms, precious metals, tobacco products, cultural artefacts and other items of archaeological, historical, cultural and religious importance, or of rare scientific value, as well as ivory and protected species.

(3) Geographical risk factors:
(a) without prejudice to Article 9, countries identified by credible sources, such as mutual evaluations, detailed assessment reports or published follow-up reports, as not having effective AML/CFT systems;
(b) countries identified by credible sources as having significant levels of corruption or other criminal activity;
(c) countries subject to sanctions, embargos or similar measures issued by, for example, the Union or the United Nations;
(d) countries providing funding or support for terrorist activities, or that have designated terrorist organisations operating within their country.

[5] Met een primaire PEP doel ik op degene die de publieke functie heeft, bijvoorbeeld het lid van de Tweede Kamer. Een secundaire PEP is het familielid (ouders, kinderen, de partner van de primaire PEP e.d.) en de ‘naast geassocieerde’  (ook een ruime groep). Lees dit artikel over de naast geassocieerde.

[6] Dit zijn: “natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die in de uitoefening van een aan dat van advocaat, notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris gelijksoortig juridisch beroep of bedrijf de in onderdeel c of d genoemde werkzaamheden verrichten“.

[7] Zie ontwerp AMLR, versie 7 december 2022.

[8] Dit is een gevolg van de verwijzing naar (natuurlijke personen) artikel 33, tweede lid, onderdeel a, onder 1° en 2° Wwft respectievelijk (overigen) artikel 33, tweede lid, onderdeel c, onder 1°, 2° en 3°.

[9] Memo van Privacy First, paragraaf 2.5.