Op 20 januari jl. werd de Franstalige conclusie (een advies) van advocaat-generaal (‘AG’) Pitruzella aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) bekend gemaakt. De conclusie is hier te vinden. De AG adviseert inzake prejudiciële vragen die door de Luxemburgse rechter zijn gesteld over het ubo-register, dat op grond van Europees recht is ingesteld.

De machinevertaling in het Nederlands van de slotsom van Pitruzella luidt als volgt, met markering door mij:

IV. Conclusie

280. In het licht van de voorgaande overwegingen stel ik het Hof voor, als volgt te antwoorden op de door het Tribunal d’arrondissement de Luxembourg (Luxemburg) gestelde prejudiciële vragen in de zaken C 37/20 en C 602/20:

(1) Artikel 30, lid 5, tweede alinea, van Richtlijn 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of de financiering van terrorisme, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie, zoals gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2018/843 van het Parlement en de Raad van 30 mei 2018, is ongeldig voor zover zij bepaalt dat elk lid van het algemene publiek recht heeft op toegang tot “ten minste” de daarin vermelde gegevens, en aldus voorziet in de mogelijkheid dat elk lid van het algemene publiek toegang heeft tot andere gegevens over uiteindelijk gerechtigden dan die welke in hetzelfde lid zijn vermeld.

Artikel 30, lid 5, derde alinea, van richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/843, is ongeldig.

Artikel 30, lid 5 bis, van richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/843, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet aldus worden uitgelegd dat het aan de lidstaten staat om ervoor te zorgen dat de organen of autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor het bijhouden van de registers van uiteindelijke begunstigden, op de hoogte zijn van de identiteit van de personen die toegang hebben tot dat register.

Artikel 30, lid 9, van richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/843, gelezen in het licht van het Handvest van de grondrechten, en met name artikel 51, lid 1, ervan, uitgelegd in die zin dat de lidstaten niet alleen het recht hebben te voorzien in afwijkingen van de toegang van het publiek tot informatie over de uiteindelijke begunstigden van vennootschappen en andere juridische entiteiten die is opgenomen in nationale registers van uiteindelijke begunstigden, maar zijn verplicht dergelijke afwijkingen te voorzien en toe te staan wanneer, in uitzonderlijke omstandigheden, een dergelijke toegang de uiteindelijke begunstigde zou blootstellen aan een onevenredig risico van inbreuk op zijn grondrechten als bedoeld in het Handvest geldig is.

Bij onderzoek van de eerste vraag en de tweede vraag, sub b, in zaak C 601/20 is niet gebleken van enig ander element dat de geldigheid van artikel 30, leden 5 en 9, van richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/843, kan aantasten.

6) De bepalingen van hoofdstuk V van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een register dat gedeeltelijk toegankelijk is voor het publiek, zonder dat een rechtmatig belang hoeft te worden aangetoond of een beperking geldt voor de plaats waar het publiek zich bevindt. De overdracht uit dat register kan echter, overeenkomstig artikel 49, lid 1, onder g), van die verordening, slechts plaatsvinden indien is voldaan aan de voorwaarden voor raadpleging van het register waarin de wet voorziet, en op voorwaarde dat die raadpleging niet het gehele register betreft.

Artikel 30, lid 9, van richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/843, moet aldus worden uitgelegd dat het aan de lidstaten staat om in hun nationale recht te bepalen welke situaties “uitzonderlijke omstandigheden” in de zin van deze bepaling vormen. Aangezien deze bepaling geen bijkomend vereiste bevat dat aangeeft in welke vorm de lidstaten dit begrip moeten invullen, staat niets eraan in de weg dat een lidstaat het begrip “uitzonderlijke omstandigheden” uitsluitend definieert onder verwijzing naar de situaties die reeds door deze bepaling worden bestreken, op voorwaarde evenwel dat de omzetting van deze richtlijn in nationaal recht het mogelijk maakt om de uiteindelijk gerechtigden te beschermen tegen onevenredige schendingen van hun grondrechten. Daartoe kan het nodig zijn dat de nationale rechter zelf concreet de aard en de draagwijdte vaststelt van de uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan kan worden afgeweken van de toegang van het publiek tot informatie over uiteindelijk gerechtigden, enkel voor zover dit noodzakelijk is om de grondrechten van deze laatsten ten volle te beschermen. Bij deze vaststelling moet rekening worden gehouden met het feit dat, ten eerste, het “uitzonderlijke” karakter van de omstandigheden geval per geval nauwkeurig moet worden beoordeeld, ten tweede, dat in geval van afwijkingen van een algemene regel de betrokken bepaling in beginsel strikt moet worden uitgelegd en, ten derde, dat de omstandigheden die de afwijking kunnen rechtvaardigen, buitengewoon moeten zijn en een onevenredig risico van aantasting van de grondrechten moeten meebrengen.

Artikel 30, lid 9, van richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij richtlijn 2018/843, moet aldus worden uitgelegd dat het vereiste van onevenredigheid van het risico een voorwaarde is die van toepassing is op de specifieke risico’s die in die bepaling worden genoemd, namelijk het risico van fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie, alsook elke inbreuk op de grondrechten van de uiteindelijk gerechtigde die een uitzondering op de toegang van het publiek tot informatie over hem rechtvaardigt. Het bestaan en de onevenredige aard van een dergelijk risico kunnen in voorkomend geval worden bepaald door rekening te houden met de banden die de uiteindelijk gerechtigde in kwestie heeft met vennootschappen en andere juridische entiteiten, alsmede met trusts en juridische constructies met een structuur of functies die vergelijkbaar zijn met die van trusts, in zijn of haar hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde van dergelijke entiteiten, andere dan die waarvoor om een vrijstelling van de toegang van het publiek tot informatie wordt verzocht. Het is echter aan de begunstigde of de entiteit die om een ontheffing van de toegang van het publiek tot informatie verzoekt, om aan te tonen dat deze banden een relevante factor vormen die het bestaan van een onevenredig risico van schade aan de grondrechten van de betrokken uiteindelijk gerechtigde rechtvaardigt of ondersteunt. Artikel 30, lid 9, sluit de mogelijkheid uit dat een vrijstelling van toegang van het publiek tot informatie over een uiteindelijk gerechtigde wordt verleend indien die informatie via andere informatiekanalen gemakkelijk toegankelijk is voor derden.

9) Het is aan de betrokken uiteindelijk gerechtigde om het onevenredige risico en de uitzonderlijke omstandigheden aan te tonen die een vrijstelling op grond van artikel 30, lid 9, van Richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2018/843, kunnen rechtvaardigen. Daartoe moet de uiteindelijk gerechtigde het bestaan van het onevenredige risico van schending van zijn grondrechten en het bestaan van uitzonderlijke omstandigheden met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aantonen en concrete, precieze en wezenlijke aanwijzingen verstrekken over de dreiging van schending van zijn grondrechten en de uitzonderlijke omstandigheden.

(10) Bij de beoordeling van het bestaan van een onevenredig risico voor de uiteindelijk gerechtigde dat overeenkomstig artikel 30, lid 9, van Richtlijn 2015/849, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2018/843, een ontheffing van de toegang van het publiek tot informatie over hem rechtvaardigt, moet rekening worden gehouden met enerzijds de in die bepaling genoemde specifieke risico’s en anderzijds met de grondrechten van de betrokkene in het bijzonder het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens, die respectievelijk door de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten worden beschermd, en anderzijds het belang van het publiek en van de samenleving in haar geheel om de identiteit van de uiteindelijke begunstigden te kennen teneinde te voorkomen dat het financiële stelsel wordt gebruikt voor het witwassen van geld of voor de financiering van terrorisme.

Opvallend is dat de ubo’s volgens het advies het recht moeten hebben te weten wie hun gegevens heeft opgevraagd, een logische eis in het licht van de principes van de AVG. Verder oordeelt Pitruzella dat afscherming van gegevens niet onnodig mag worden bemoeilijkt. Hij accepteert de merkwaardige veronderstelling van de Europese en nationale wetgevers dat de openbaarheid van de ubo-gegevens zou bijdragen aan de misdaadbestrijding.

Naar aanleiding van dit advies schrijft de vereniging van Familiebedrijven Nederland (FBNed) dat een van de conclusies is dat het register in de huidige vorm niet acceptabel is. Voorts merkt FBNed op dat nog onbekend is wat deze uitspraak betekent voor het Nederlandse ubo-register dat al operationeel is en waarvan de deadline voor het aanleveren van ubo-informatie voor entiteiten die bij inwerkingtreding al bestonden verloopt op 27 maart aanstaande. Zij schreven een artikel (pdf) naar aanleiding van het advies, waarin ook een oproep aan de Nederlandse overheid is opgenomen:

Oproep aan betrokken Ministeries

Het standpunt van de AG betekent dat het Nederlandse UBO-register niet in orde is. Nu dit advies van de AG – als het HvJ-EU het zou overnemen – een fundamentele wijziging van het UBO-register noodzakelijk maakt, doen wij een dringende oproep aan het Ministerie van Financiën, het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat en het Ministerie van Justitie en Veiligheid om de invoering van het UBO-register op te schorten tenminste tot het moment dat het HvJ-EU uitspraak heeft gedaan. Ondertussen zou ook het afschermingsregime nog eens goed bekeken moeten worden. De huidige Nederlandse regeling lijkt UBO’s die voor crimineel handelen vrezen te weinig ruimte te geven om te verzoeken om afscherming van hun identiteit.

Als het Nederlandse UBO-register in zijn huidige vorm wordt doorgezet, dan zijn de gevolgen onomkeerbaar en een schending van de rechten van UBO’s die ook gewoon burgers zijn.

Aanvulling 8 februari 2022
Zie over de bedreigde ubo ook het artikel ‘KVK bereid adressen sneller af te schermen’ op accountant.nl.

Aanvulling 5 april 2022
Inmiddels is er ook een officiële Nederlandstalige versie van de conclusie.