Gisteren heeft de staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst de resultaten van een onderzoek bekend gemaakt dat gaat over de rechtsbescherming in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIB). Aanleiding is de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 oktober 2020.
In de brief die de staatssecretaris aan de Tweede Kamer schreef, komt hij tot de conclusie dat Nederlandse belastingplichtigen in het kader van de toepassing van de WIB (internationale fiscale gegevensuitwisseling) voldoende rechtsbescherming zouden hebben.

Het is de vraag of die conclusie juist is nu er geen aandacht is besteed aan de slachtoffers van de Amerikaanse FATCA-wet en het daarop gebaseerde door Nederland met de VS gesloten verdrag (FATCA-verdrag, ook wel ‘FATCA-IGA’ genoemd) [inleiding].

Uitwisseling: op verzoek, automatisch en spontaan
Voor de FATCA-slachtoffers is van belang dat de WIB regels bevat voor uitwisseling door Nederland van inlichtingen met andere (lid)staten ten behoeve van de belastingheffing. De wet kent drie wijzen van verstrekken van inlichtingen: op verzoek, automatisch en spontaan.

Het FATCA-verdrag verplicht de Nederlandse staat tot automatische gegevensverschaffing aan de VS en zou via de WIB verplichtingen voor burgers en financiële instellingen opleveren [1].

De voorbeelden die in de brief worden genoemd hebben betrekking op individuele informatieverzoeken van de Belastingdienst in verband met die internationale uitwisseling. Over de rechtsbescherming staat er:

Voor zowel de informatiehouder, belastingplichtige als derde nietinformatiehouder, staat de weg naar de civiele rechter open. De belastingplichtige heeft daarnaast een rechtsingang in de staat waaraan de inlichtingen zijn verstrekt als die staat aan hem een belastingaanslag oplegt.

Dat is volgens de staatssecretaris voldoende.

Automatische uitwisseling op grond van FATCA
De slachtoffers van FATCA hebben met automatische gegevensuitwisseling op grond van het FATCA-verdrag te maken. Daarvoor geldt niet de rechtsbescherming die aan de orde is bij de hiervoor genoemde individuele informatieverzoeken op grond van de WIB.

In de bijlage bij de brief van de staatssecretaris staat over automatische gegevensverschaffing (markering door mij):

1. Automatische uitwisseling
Bij automatische uitwisseling is in een richtlijn, een verdrag of in de wet specifiek bepaald welke inlichtingen worden verstrekt. [10] Voor die categorie geldt dat de proportionaliteit van de informatie-uitwisseling op richtlijn- [11], verdrags- en wetgevingsniveau wordt getoetst.

[10] Er wordt ook automatisch uitgewisseld op basis van een (bilateraal) Memorandum of Understanding met enkele landen. Basis daarvan is de Richtlijn of een verdrag.
[11] Bij de totstandkoming van de richtlijn. Een richtlijn heeft geen rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde, maar moet worden omgezet in nationale wetgeving.

Er staat dat bij automatische uitwisseling op grond van een verdrag, in dat verdrag specifiek is bepaald welke gegevens worden verstrekt [1] en dat de proportionaliteit van de informatie-uitwisseling op verdragsniveau moet worden getoetst.

Proportionaliteitstoetsing
Het is de vraag of die proportionaliteitstoetsing wel zorgvuldig is verricht in het geval van het FATCA-verdrag, nu er door de wetgever geen aandacht is besteed aan de schadelijke gevolgen van het Amerikaanse belastingstelsel voor fiscale inwoners van Nederland. Immers, de VS kent het internationaal afwijkende systeem van Citizenship-Based Taxation [2], dat tot gevolg heeft dat het hebben van de nationaliteit van het land voldoende is voor een verplichting om in de VS aangifte te doen over het wereldinkomen, terwijl er verder geen fiscale band is met de VS [3]. Anders gezegd: als Nederland door middel van een verdrag onrechtmatig optreden van een land buiten de EU ten opzichte van inwoners van Nederland faciliteert, is dat in strijd met de Europese regelgeving, onder meer AVG, EVRM en het Handvest; verder is het in strijd met de internationaal recht.

Gesteld kan worden dat het niet proportioneel is dat de Nederlandse staat meewerkt aan verschaffing van gegevens van Nederlandse burgers aan de VS ten behoeve van het internationaal afwijkende systeem van de VS dat grote schade voor Nederlandse burgers veroorzaakt.

Misschien wordt het tijd dat de slachtoffers van FATCA op zoek gaan naar procesfinanciers, die bereid zijn om een procedure tegen de Nederlandse staat te financieren.

Noten

[1] Ik vraag me nog steeds af of het juridisch correct is dat een verdrag met de VS grondslag is voor verwerking van persoonsgegevens en andere gegevens en verschaffing van gegevens van inwoners van Nederland aan de VS. Lees ook mijn artikel over het ontbreken van een grondslag als bedoeld in de AVG.

[2] Internationaal is gekozen voor Residence-Based Taxation, wat betekent dat aangifte over het wereldinkomen wordt gedaan in het land waarvan men fiscaal inwoner is. Mensen met de Amerikaanse nationaliteit hebben daardoor te maken met een dubbele aangifteplicht over het wereldinkomen. Door het belastingverdrag met de VS wordt dubbele heffing wel enigszins voorkomen (maar niet altijd!) maar dat doet er niet aan af dat er aangifte moet worden gedaan waarmee hoge kosten zijn gemoeid en mogelijk belasting worden betaald aan een land waarmee anders dan de nationaliteit geen band is.

[3] Zoals vastgoed in de VS of inkomen uit de VS. Degenen die fiscaal inwoner zijn van de VS zijn daar eveneens verplicht aangifte over het wereldinkomen te doen. Lees over de schade voor fiscale inwoners van Nederland die het gevolg is van het FATCA-verdrag ook de inleiding.

Meer informatie:

Staatssecretaris, 8 februari 2023:

• Pagina rijksoverheid.nl met aankondiging, 8 februari 2023.
• Brief van de staatssecretaris, 8 februari 2023.
• Bijlage met een verslag van het onderzoek naar de de rechtsbescherming in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIB).

HvJ uitspraak:

• ECER over de uitspraak: EU-Hof: Alleen houders van belastinginformatie hebben recht op rechtstreeks beroep tegen informatiebevel, 14 oktober 2020.
• Uitspraak Hof van Justitie van de EU van 6 oktober 2020: persbericht (Engelstalige versie), uitspraak.

Op dit blog:

• Cross-border exchange of information between governments, 2 juli 2020, over de conclusie die aan de uitspraak van 6 oktober 2020 vooraf ging. Later heb ik de vindplaats van het arrest van het hof toegevoegd.