FATCA, Accidental Americans | is de uitvoeringsregelgeving wel geldig en rechtmatig?

In dit artikel betoog ik dat het FATCA-verdrag dat Nederland met de VS heeft gesloten geen grondslag kan zijn voor verplichtingen via het Uitvoeringsbesluit WIB en dat artikel 2a van dat uitvoeringsbesluit niet in overeenstemming is met de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIB). Verder wijs ik er op dat ook Nederlandse verdragen en uitvoeringsregels aan de AVG en het EVRM dienen te worden getoetst en neem ik het standpunt in dat het FATCA-verdrag in strijd is met AVG en EVRM voor zover het de Accidental Americans betreft.

FATCA
De Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) is een Amerikaanse wet, die niet in Europa geldt. De VS heeft met de meeste landen in de wereld bilaterale verdragen gesloten ter uitvoering van FATCA. Strekking van die verdragen is dat de landen moeten zorgen dat de Amerikaanse belastingdienst (IRS) gegevens van financiële instellingen ontvangt omtrent door ‘US Persons’ aangehouden rekeningen. US Persons zijn alle personen die in de VS belastingaangifte moeten doen en omvat niet alleen fiscale inwoners (ingezetenen) maar ook iedereen die de Amerikaanse nationaliteit heeft.

De VS is het enige grote land ter wereld dat de Amerikaanse nationaliteit toekent aan mensen die daar geboren zijn uit buitenlandse ouders en kort na de geboorte zijn vertrokken; en aan mensen die buiten de VS geboren zijn en één Amerikaanse ouder hebben. Deze mensen worden als ‘Accidental Americans’ aangeduid. Verder is de VS het enige grote land ter wereld die mensen met de Amerikaanse nationaliteit verplicht om in dat land aangifte te doen over het wereldinkomen. De rest van de wereld vraagt alleen ingezetenen (fiscale inwoners) om belastingaangifte te doen over hun wereldinkomen

Nederlands FATCA-verdrag
Nederland heeft met de VS een FATCA-verdrag gesloten, waarin Nederland ten opzichte van de VS allerlei verplichtingen op zich neemt. Zo’n verdrag is geen wet met gelding in Nederland, al wordt het wel door het parlement goedgekeurd. Een verdrag geldt alleen tussen landen.

Uitvoeringsbesluit
Naar aanleiding van het FATCA-verdrag heeft Nederland wijziging aangebracht in het Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen en het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES, hierna: het Uitvoeringsbesluit, dat hier is te vinden. Bedoeling is om daarmee aan het FATCA-verdrag uitvoering te geven.

Hoofdregel van het Uitvoeringsbesluit is dat geen fiscaal identificatienummer van de fiscale woonstaat nodig is. In artikel 2 derde lid van Uitvoeringsbesluit staat vermeld:

De administratieplichtigen, bedoeld in het eerste lid, zijn gehouden bij de gegevens en inlichtingen, bedoeld in het tweede lid, de naam, het adres en, indien dat bekend is, het door de fiscale woonstaat toegekende fiscaal identificatienummer van degene op wie de gegevens en inlichtingen betrekking hebben, te verstrekken. Indien het fiscaal identificatienummer niet bekend is, worden de naam en het adres van degene op wie de gegevens en inlichtingen betrekking hebben, aangevuld met de vermelding van diens geboorteplaats en geboortedatum, zoals vermeld in het paspoort of op een officiële identiteitskaart.

In een nieuw artikel 2a Uitvoeringsbesluit zijn de verplichtingen als gevolg van het FATCA-verdrag opgenomen. Opvallend aan artikel 2a is dat daarin niet wordt gerept over het fiscaal identificatienummer, in de VS ‘TIN’ geheten. De door banken aan Accidental Americans gestelde eis dat zij over het Amerikaanse fiscaal identificatienummer (TIN) dient te beschikken heeft geen grondslag in het Uitvoeringsbesluit.

Voor zover banken zouden betogen dat het Uitvoeringsbesluit verwijst naar het FATCA-verdrag en dat er via die weg een wettelijke grondslag voor verstrekking van het TIN zou zijn, geldt naar mijn mening het volgende. Verplichtingen voor inwoners van Nederland dienen gebaseerd te zijn op een Nederlandse wet of rechtstreeks werkende Europese regelgeving. Een verdrag is slechts een overeenkomst tussen de staten die het verdrag hebben gesloten. Dat een verdrag is geratificeerd, maakt dat niet anders. Een en ander heeft tot gevolg dat een geldige wettelijke grondslag ontbreekt voor de verplichtingen die Nederland beoogt via het Uitvoeringsbesluit aan financiële instellingen op te leggen.

Mijn conclusie: een wettelijke basis ontbreekt om van financiële instellingen te verlangen dat zij een TIN verkrijgen van US Persons die ingezetene van Nederland zijn. Ook voor het overige kunnen vraagtekens bij het ‘doorgeven’ van het FATCA-verdrag worden gesteld.

Ingezetenen en de WIB
Er is nog meer aan de hand. Het Uitvoeringsbesluit is gebaseerd op de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIB), die hier is te vinden. Die wet betreft uitwisseling van fiscale gegevens van ingezetenen van deelnemende rechtsgebieden.

In artikel 2a lid 1 sub p van die wet wordt de “te rapporteren persoon” gedefinieerd als “een persoon uit een deelnemend rechtsgebied” . Onder q van dezelfde bepaling wordt “een persoon uit een deelnemend rechtsgebied” gedefinieerd als (onder meer) “een natuurlijk persoon of een entiteit die ingezetene is van een deelnemend rechtsgebied onder de fiscale wetgeving van dat rechtsgebied”.

Nu de bepalingen van de WIB betrekking hebben op de verplichting van financiële instellingen om bepaalde gegevens inzake ingezetenen van deelnemende rechtsgebieden te verstrekken, kan het Uitvoeringsbesluit niet verder gaan dan de WIB.

Artikel 2a Uitvoeringsbesluit omvat niet alleen de gegevens van ingezetenen van de VS, maar ook gegevens inzake niet-ingezetenen, zoals de Accidental Americans. Naar mijn mening is dat artikel in strijd met de WIB voor zover het verder gaat waar de WIB voor bestemd is, nl. het uitwisselen van gegevens inzake ingezetenen van andere rechtsgebieden.

Uitzonderingen op de verplichting inlichtingen te verstrekken
De WIB bevat een bepaling, die het mogelijk maakt voor Nederland om geen inichtingen te verstrekken indien dat in strijd is met de openbare orde van de Nederlandse staat (artikel 14 lid 2 sub a). Bij schending van mensenrechten kan worden gedacht aan deze bepaling of aan lid 2 sub f (de verstrekking is strijdig met algemeen aanvaarde beginselen van belastingheffing of overige begrenzingen die voortvloeien uit de van toepassing zijnde bepalingen van internationaal en interregionaal recht).

De vraag is waarom Nederland hier geen gebruik maakt inzake de Accidental Americans.

Grondrechten
Gesteld dat het Uitvoeringsbesluit geldige verplichtingen bevat en naar het FATCA-verdrag mag worden verwezen, dan blijft de vraag, zoals ook door het Europees Parlement aan de orde gesteld, of medewerking door de Nederlandse staat aan FATCA wel in overeenstemming is met de Europese regelgeving inzake de grondrechten.

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) schrijft voor dat elke verwerking van persoonsgegevens een legitiem, specifiek en goed geïdentificeerd doel dient te hebben en dat de verwerking noodzakelijk en proportioneel dient te zijn. Ook regelgeving kan worden getoetst, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Deutsche Post AG / Hauptzollamt Köln, zaak C 496/17. Recent schreef de European Dataprotection Supervisor (EDPS) naar aanleiding van het Europese e-Evidence-voorstel dat criminaliteitsbestrijding moet plaats vinden met respect voor de grondrechten, lees het persbericht en de opinie. Ook regelgeving inzake bestrijding van belastingontduiking en -fraude dient daar aan te voldoen.

Voorts dient Nederland het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te respecteren. Artikel 1 van het Protocol bij het EVRM bepaalt (Nederlandse vertaling):

Artikel 1. Bescherming van eigendom
Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

Voor de betekenis van dit artikel verwijs ik naar de toelichting die in de handleiding van de European Court of Human Rights wordt gegeven. In algemene zin is heffing van belastingen, dat een inbreuk vormt op het eigendomsrecht, toegestaan (paragrafen 287, 288), maar ook heffing van belastingen kan worden getoetst (paragraaf 280). Dit is zeker aan de orde als het een belastingplicht en heffing van belasting door een land buiten de EU betreft.

Tot slot
Zoals hiervoor beschreven, ben ik van mening dat het FATCA-verdrag niet juridisch correct is geïmplementeerd.

Als die implementatie wel correct zou zijn, dient het FATCA-verdrag en de daarop gebaseerde Nederlandse regelgeving aan de AVG en aan artikel 1 Protocol en aan de overige bepalingen van het EVRM te worden getoetst.

Naar mijn mening behoort een dergelijke toetsing er toe leiden dat het disproportioneel is dat iemand die slechts geboren is in de VS en daar korte tijd na zijn geboorte gewoond heeft (of die buiten de VS is geboren en één Amerikaanse ouder heeft en nooit in de VS heeft gewoond), verplicht is om in de VS belastingaangifte te doen.

 

Lees over FATCA en de Accidental Americans deze pagina en de artikelen op dit blog met de FATCA-tag.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Rotterdam, telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/ ||| Motto: goede bedoelingen rechtvaardigen geen slechte regels
Dit bericht werd geplaatst in Belastingrecht, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Grondrechten, rechtsstaat e.d. en getagged met , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s