Vandaag heb ik mee gedaan aan de internetconsultatie inzake de conceptleidraad van het Ministerie van Financiën over de gewijzigde Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Er zal nog veel moeten gebeuren, wil de leidraad bruikbaar zijn voor alle Wwft-plichtigen.

Mijn kritiek is onder meer:

• Het is een leidraad geschreven voor banken. Er wordt gedaan alsof andere Wwft-plichtigen hetzelfde kunnen doen.
• Onduidelijke begrippen worden niet verhelderd en er wordt niets gedaan aan de chaotische informatievoorziening. Het is hoog tijd voor één actuele website met alle informatiebronnen.
• De ondernemende burger wordt onaangenaam bejegend.
• Het concept is niet systematisch opgebouwd en belangrijke begrippen worden niet besproken. De bijlage bevat verwijzingen die niet actueel zijn.
• De Algemene Verordening Gegevensbescherming wordt onvolledig behandeld.

Voorts is ernstig dat de diensten van trustkantoren onjuist worden beschreven.

De tekst van mijn consultatiereactie kan als pdf via de consultatiesite worden gedownload en is ook hier te vinden. Verder kan de tekst hierna in dit bericht worden geraadpleegd. De andere reacties op de consultatie kunnen via de reactiepagina op de consultatiesite worden gevonden.

CONSULTATIEDEELNAME

Aan: Ministerie van Financiën
Van: Ellen Timmer, ellen.timmer@pellicaan.nl,
blog: https://ellentimmer.com/
advocaat verbonden aan Pellicaan Advocaten
Datum: 3 februari 2020
Onderwerp: consultatie Algemene Leidraad Wwft en Sw 1977, aangekondigd op https://www.internetconsultatie.nl/algemeneleidraadwwft

Mijne dames en heren,

Hierbij maak ik gebruik van de mogelijkheid om op persoonlijke titel deel te nemen aan de consultatie Algemene Leidraad Wwft en Sw 1977.

Met vriendelijke groet,
Ellen Timmer

INHOUD:

1. Opmerkingen
1.A Het is een leidraad voor banken
1.B Onduidelijke begrippen die niet worden verhelderd
1.C Er wordt niets gedaan aan de chaotische informatievoorziening
1.D Onaangename bejegening van de ondernemende burger
1.D Onsystematische opbouw van de conceptleidraad
1.E Actualiteit van de bijlagen
1.F Enkele detailpunten

2. Ernstige onvolkomenheden
Diensten trustkantoren onjuist beschreven
Entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid zouden geen cliënt kunnen zijn
Advocatenkantoor is geen Wwft-instelling
Algemene Verordening Gegevensbescherming
Tot slot

Bijlage 1 – Reactie algemene raad Nederlandse Orde van Advocaten d.d. 24 augustus 2016
Bijlage 2 – Het consultatiedocument

1. Opmerkingen

Het is goed om ondernemers bij de misdaadbestrijding te betrekken, waarbij de overheid wel maatschappelijk betamelijk dient te handelen ten opzichte van die ondernemers. Onder meer betekent dat een adequate en juiste voorlichting door middel van een leidraad als hier wordt geconsulteerd.

Helaas voldoet de conceptleidraad daar niet aan.

Mijn belangrijkste bezwaren tegen de conceptleidraad zijn de volgende:

1.A Het is een leidraad voor banken
De conceptleidraad is geschreven voor banken. Met andere ondernemingen die zich aan de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) moeten houden, de ‘instellingen’, hierna ‘Wwft-plichtigen’ is geen enkele rekening gehouden.
De Wwft-regelgeving is ingewikkeld, ook door de internationale inkleuring [1]. Die internationale aspecten zijn voor gewone ondernemers uit het MKB niet te begrijpen of te volgen. Dat kan van hen ook niet worden verlangd.

Aanbeveling
Zorg voor een helder opgebouwde leidraad die rekening houdt met alle soorten Wwft-plichtigen, ook Wwft-plichtigen die geen of weinig transacties zien (zoals domicilieverleners) en Wwft-plichtigen die te weinig juridische kennis hebben om gedragsregels te ontwikkelen en eigendomsstructuren te analyseren (zoals handelaren).

Verplicht alleen grote Wwft-plichtigen zoals grootbanken er toe zich te verdiepen in de internationale aspecten van Wwft en sanctieregelgeving. Het is beter als dit in de leidraad van DNB tot uitdrukking komt.

1.B Onduidelijke begrippen die niet worden verhelderd
De Europese regelgeving bevat de nodige onduidelijke begrippen en aanduidingen. Ook wordt met regelmaat gezegd dat opsommingen ‘niet limitatief’ zijn. Een zorgvuldige wetgever wijst de burger de weg. Dat ontbreekt in deze conceptleidraad, die niet meer is dan een opsomming van wat er in de Wwft en in de Europese richtlijnen staat.

Aanbeveling
Zorg voor helderheid omtrent door Europa en door de Nederlandse wetgever gecreerde onduidelijkheden, bijvoorbeeld:

* Paragraaf 4.1, eerste alinea: het is fijn dat de variabelen in de bijlagen bij AMLD4 niet limitatief zijn, maar leg dan wel uit wat er nog meer onder valt, dan wel hoe je dat kunt bepalen.
* Paragraaf 11.4.3 Leg beter uit wat een relatie in de zin van de sanctieregelgeving is. Leg uit dat de uiteindelijk belanghebbende in de sanctieregelgeving iets anders is dan de uiteindelijk belanghebbende in de zin van de Wwft.
* Paragraaf 5.2.5, pagina 19, niet-limitatieve lijst van risicovariabelen: geef hier aanvullende informatie, bijvoorbeeld op basis van FIU-bevindingen.
* Leg in paragraaf 5.2.8 welke andere soorten uiteindelijk belanghebbenden er bestaan, zoals de fiscale uiteindelijk belanghebbenden en leg uit dat de Wwft een specifieke betekenis aan het begrip toekent.
* Uitleg over de niet-limitatieve opsomming van uiteindelijk belanghebbenden, paragraaf 5.2.8.1, pagina 21, laatste alinea.
* Al enige tijd bestaat het misverstand dat pseudo-ubo’s (statutair bestuurders) worden ‘aangewezen’, terwijl – als er geen gewone uiteindelijk belanghebbende is – het complete statutair bestuur als uiteindelijk belanghebbenden moet worden ingeschreven (artikel 3 lid 1 en lid 6 Uitvoeringsbesluit Wwft 2018). Het is aan te bevelen in paragraaf 5.2.8.1 geen gebruik van ‘aangewezen’ of ‘aanwijzen’ te maken. Dus “In deze laatste situatie moet er een zogenaamde ‘pseudo’ UBO worden aangewezen” vervangen door “In deze laatste situatie is sprake van een zogenaamde ‘pseudo’ UBO” en in plaats van “aanwijzen ‘pseudo’ UBO” de tekst “vaststelling van de ‘pseudo’ UBO”.
* Leg uit waarom alle rechtspersonen en entiteiten een uiteindelijk belanghebbende moeten hebben, ook al heeft betrokkene, bijvoorbeeld als statutair bestuurder, geen economisch belang en staat deze al in het handelsregister ingeschreven. Leg uit waarom het ‘terugvaloptie’ verhaal (zie bijvoorbeeld paragraaf 5.2.8.2, pagina 25) tegen beter weten in wordt volgehouden, terwijl een stichting-ziekenhuis en een stichting-school natuurlijk nooit een echte ubo hebben.
* Geef eerlijk toe dat Wwft-plichtigen niets hebben aan het ubo-register (dus verwijder de tekst in paragraaf 5.2.9 waarin staat dat het een hulpmiddel zou zijn) en geef duidelijk aan dat het er vooral om gaat dat Wwft-plichtigen de juistheid van de registratie verifiëren (‘terugmeldplicht’).
* Vertel eerlijk in paragraaf 5.3 dat een vereenvoudigd cliëntenonderzoek niet meer mogelijk is aangezien een laag risico nooit kan worden bewezen. Laat de rest van de tekst van paragraaf 5.3 vervallen.
* Leg de in paragraaf 5.4.1 genoemde begrippen met Europese herkomst uit, zoals “vehikels voor het aanhouden van persoonlijke activa”, “gevolmachtigde aandeelhouders”, “betalingen die worden ontvangen van onbekende of niet-verbonden derden”, “producten of transacties die anonimiteit bevorderen” (mag privacy niet?).
* Leg uit wat in paragraaf 5.4.1 genoemde “geloofwaardige bronnen” zijn.
* Geef een toelichting op de in paragraaf 5.4.1 genoemde landen “op het grondgebied waarvan terroristisch aangemerkte organisaties actief zijn”, valt Nederland hier ook onder?
* Leg uit wie er verder nog PEP zou kunnen zijn, nu de lijst ‘niet limitatief’ is.
* Geef op pagina 33 in de alinea die begint met “Daarnaast dienen” een toelichting op het onderzoek naar de bron van het vermogen of van de middelen gebruikt bij een transactie of zakelijke relatie bij wie een PEP betrokken is, als de PEP uitsluitend statutair bestuurder is bij de rechtspersoon en pseudo-ubo is.

1.C Er wordt niets gedaan aan de chaotische informatievoorziening
Het Ministerie van Financiën maakt nog steeds geen einde aan de chaos die met betrekking tot de Wwft bestaat, zowel in wetgevende zin (met de vele wetsvoorstellen en bijhorende parlementaire documenten die soms geraadpleegd moeten worden om achter de betekenis van begrippen te komen) als rondom de uitingen van de vele verschillende toezichthouders. Dat het anders kan bewijst de speciale website https://www.topinkomens.nl/ waarop alle overheidsinformatie inzake de Wet Normering Topinkomens (WNT) bij elkaar wordt gebracht.

Aanbeveling
Creëer naar voorbeeld van WNT-website een Wwft-Sw-website waarop alle informatie bij elkaar wordt gebracht en up-to-date wordt gehouden.

1.D Onaangename bejegening van de ondernemende burger
Passages zoals in paragraaf 11.1 over de sanctieregelgeving komen op mij onaangenaam over: in de tweede alinea [2] wordt meteen met sancties gedreigd, zonder dat de goedwillende ondernemer wordt verteld op welke manier hij aan de informatie kan komen om deze regelgeving te kunnen naleven. Net als de Wwft is de sanctieregelgeving ingewikkelde regelgeving, die zeker voor het midden- en kleinbedrijf lastig is te doorzien.

Het lijkt er op dat het Ministerie van Financiën uitgaat van de veronderstelling dat ondernemers de wet alleen naleven als er gedreigd wordt met zware sancties. Kennelijk leeft er bij het Ministerie op het gebied van de criminaliteitsbestrijding door de private sector hetzelfde machine-denken als door de Nationale Ombudsman wordt beschreven in zijn interview, dat op 31 oktober 2019 in Trouw verscheen [3] en waarin onder meer de volgende passage staat:

De overheid vraagt veel van de burger en geeft zelf zo weinig. Dat komt ook doordat de overheid systemen heeft ontwikkeld om de burger te beoordelen. Het is een machine geworden.

De Ombudsman spreekt over consumenten, maar de bejegening van ondernemers is hetzelfde. Lees in dit verband ook het interview van Martin Visser met Herman Tjeenk Willink [4], over de verkeerde denkmodellen waarvan de overheid de laatste twintig jaar uitgaat en die hebben geleid tot systemen waardoor mensen gemangeld worden.

Aanbeveling
Het Ministerie van Financiën doet er goed aan in de leidraad en in andere uitingen rekening te houden met de verschillen die tussen Wwft-plichtigen en Sw-plichtigen bestaan als het gaat om kennis, informatiepositie en juridische vaardigheden en daar de voorlichtingsuitingen bij aan te passen.
Het dreigen met sancties is pas juist op het moment dat betrokkene bekend is met de regels en de verplichtingen, in staat is tot naleving en toch nalatig is. Dreigende taal hoort niet thuis in een leidraad. In ieder geval hoort er pas over straffen te worden gesproken nadat de regels zijn uitgelegd. Dus de dreigementen dienen uit paragraaf 11.1 van de conceptleidraad te worden verwijderd.

1.D Onsystematische opbouw van de conceptleidraad
De opbouw van de conceptleidraad is rommelig en onsystematisch en gericht op een beperkte incrowd die zich met het onderwerp bezig houdt. Het dient de ambitie van het Ministerie van Financiën te zijn om ook ondernemers die in het gewone leven niet met criminaliteitsbestrijding te maken hebben, op een positieve manier bij criminaliteitsbestrijding te betrekken. Mijn advies is de leidraad compleet te herschrijven door iemand die niet bij de overheid werkzaam is en begrijpt wat Wwft-plichtigen nodig hebben.

Enkele elementen:

[a] Het is aan te bevelen de geschiedenis van de witwasbestrijding in een bijlage op te nemen en dat ook te doen met de internationale context.

[b] Belangrijke definities ontbreken:

* De definitie van witwassen ontbreekt.
* Ook de definitie van terrorismefinanciering is niet opgenomen, alsmede een toelichting dat terrorismefinanciering niet herkend kan worden omdat terroristen zich financieren met zowel legale als illegale bronnen.

1.E Actualiteit van de bijlagen
Het is te prijzen dat in hoofdstuk 12 een aantal informatiebronnen worden genoemd. Het zou beter zijn als dit soort informatie via een Nederlandse Wwft-Sw-website te vinden zou zijn en permanent door een deskundige redactie zou worden geactualiseerd. Aandachtspunt bij hoofdstuk 12 dat de informatie niet volledig en soms achterhaald is.

Zo zou ik in paragraaf 12.1 niet alleen een opsomming van de primaire PEP’s geven maar ook de op de wet gebaseerde Nederlandse definitie van de PEP vermelden.

In paragraaf 12.8 lijkt niet alle informatie up-to-date. Zo kan ik me niet voorstellen dat de nationale sanctielijst van 27 augustus 2015 nog juist is. Verder vraag ik me af of de andere pagina’s bij de rijksoverheid wel zijn bijgewerkt. [5]

In paragraaf 12.9 ontbreekt dat niet de 4e anti-witwasrichtlijn relevant is, maar de 4e anti-witwasrichtlijn zoals door de 5e anti-witwasrichtlijn gewijzigd, zodat beter naar de geconsolideerde versie [6] kan worden verwezen. In deze paragraaf wordt naar wettelijke bronnen met een datum verwezen, zodat de lezers dan de actuele tekst missen. Voorbeeld: er staat nu bij de Wwft https://wetten.overheid.nl/BWBR0024282/2019-01-01, terwijl hier beter https://wetten.overheid.nl/BWBR0024282/ kan worden vermeld.

1.F Enkele detailpunten
Aan te bevelen is om de leidraad ook op detailpunten goed na te lopen, aangezien soms belangrijke informatie ontbreekt.

Een voorbeeld:
Op pagina 9, waar een overzicht van Wwft-plichtige ondernemers wordt gegeven, ontbreekt bij advocaten en notarissen dat zij alleen Wwft-plichtig zijn voor specifieke diensten en ontbreekt voorts dat andere juridische adviseurs eveneens onder de Wwft vallen.

2. ERNSTIGE ONVOLKOMENHEDEN

De conceptleidraad bevat de navolgende ernstige onvolkomenheden:

Diensten trustkantoren onjuist beschreven
Ten onrechte wordt de dienstverlening van trustkantoren op pagina 5 van het concept beschreven als “het overmaken van gelden en het beheren van (internationale) concernstructuren”. Zoals het Ministerie zeer goed weet is de kerntaak van trustkantoren het optreden als statutair bestuurder van in Nederland gevestigde rechtspersonen [7], het in verband daar mee verlenen van domicilie en het ten behoeve van de bestuurde rechtspersonen verlenen van boekhoudkundige diensten [8]. De diensten als bestuurder zijn niet riskanter dan de bestuursactiviteiten van andere statutair bestuurders van rechtspersonen. Nu de tekst op pagina 5 juridisch onjuist is, adviseer ik het Ministerie de tekst aan te passen.

Entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid zouden geen cliënt kunnen zijn
Op pagina’s 15 en 16 van de conceptleidraad wordt gezegd dat een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid geen ‘cliënt’ in de zin van de Wwft kan zijn. Dit wordt onder meer gezegd bij de trust (wat een Angelsaksische rechtsvorm is) en bij de personenvennootschap.

Ten aanzien van de personenvennootschap is dat een vreemde opmerking: een personenvennootschap naar Nederlands recht treedt op als entiteit in het economisch verkeer, is belastingplichtig, onder op grond van de omzetbelasting en heeft eigen activiteiten en belangen. Als een bank of een accountant een dienst aan een personenvennootschap verleent, is er geen sprake van dat de cliënt-relatie met de vennoten wordt aangegaan. De zakelijke relatie wordt wel degelijk met de personenvennootschap aangegaan, waarbij de personenvennootschap wordt vertegenwoordigd door de vennoten. Dat die zakelijke relatie met de personenvennootschap wordt aangegaan, volgt ook uit het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 [9], waarin wordt aangegeven wie de uiteindelijk belanghebbenden van die personenvennootschap-cliënt zijn, te weten degenen die meer dan 25% van het eigendomsbelang houden. Meestal zullen dat de vennoten zijn, als de vennoten rechtspersonen zijn, kunnen dat de natuurlijke personen achter die rechtspersonen zijn.

Aanbeveling
De tekst inzake entiteiten die geen rechtspersoon zijn, dient te worden aangepast. Het zal van geval tot geval kunnen verschillen of een entiteit zelfstandig optreedt in het rechtsverkeer.

Advocatenkantoor is geen Wwft-instelling
Ten onrechte wordt in hoofdstuk 7, eerste alinea, pagina 42, van de conceptleidraad verondersteld dat het advocatenkantoor Wwft-instelling zou zijn, terwijl elders in het concept wordt aangegeven dat de advocaat respectievelijk notaris zelf Wwft-instelling is. Zie in dat verband in de conceptleidraad ook pagina 37, de laatste alinea van paragraaf 6.1, waaruit duidelijk blijkt dat in de Wwft de advocaat en de notaris in persoon de normadressaat zijn. [10] Het is derhalve onjuist dat in de tekst van pagina 42 staat dat partners van advocatenkantoren Wwft-training zouden moeten volgen in enige hoedanigheid bij een Wwft-instelling.

Ter voorkoming van misverstanden: de verplichtingen die de Wwft aan advocaten oplegt bij specifiek aangewezen dienstverlening [11], rusten op grond van van de Wwft en de Advocatenwet op de advocaat en niet op diens kantoor. Vanzelfsprekend speelt het kantoor waaraan een advocaat verbonden is een belangrijke rol in de ondersteuning van advocaten die Wwft-plichtige diensten verlenen. Graag breng ik in de herinnering dat de Advocatenwet ook de organisatorische verplichtingen rondom het beroep van advocaat bij de advocaat neerlegt, die zal moeten zorgen dat zijn/haar kantoor aan de verplichtingen, bijvoorbeeld inzake administratie en dossiervorming, naleeft.

Graag attendeer ik u op de door de Nederlandse Orde van Advocaten uitgebrachte adviezen en ingebrachte consultatiereacties, zoals onder andere de consultatiereactie van 24 augustus 2016, waarvan u bijgaand een kopie in bijlage 1 aantreft.

Aanbeveling
De tekst op pagina 42 aanpassen door de verwijzing naar de partner van een advocatenkantoor te verwijderen.

Algemene Verordening Gegevensbescherming
Het hoofdstuk over de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), hoofdstuk 8, is onvolledig, onder meer doordat er geen enkele aandacht wordt besteed aan de AVG-regels op het gebied van profilering en omdat niets wordt geschreven over de rechtspositie van de vele ‘betrokkenen’, de natuurlijke personen in wiens belang de AVG is geschreven, waarvan een belangrijk deel geen cliënt van de Wwft-plichtige zijn. Als een cliënt een besloten vennootschap is, zijn er een groot aantal betrokkenen, zoals directe of indirecte aandeelhouders-natuurlijke personen, de statutair bestuurders, de uiteindelijk belanghebbenden en vele anderen.

Tot slot

Hierbij roep ik het Ministerie van Financiën op om te komen tot meer regelgevende maatschappelijke betamelijkheid, onder meer door een leidraad van hoge juridische en praktische kwaliteit op te stellen, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillen die bestaan tussen Wwft-plichtigen.

Het zou voorts goed zijn als het Ministerie zou aandringen op verbetering van de vele gebreken waaraan de door Europa (geinspireerd door FATF) gecreerde anti-witwaswetgeving en sanctieregelgeving lijden en die onder meer tot discriminerende de-risking praktijken leiden (bij banken) of kunnen leiden (bij andere Wwft-plichtigen). Voor informatie over die gebreken kunt u op mijn blog terecht. [12]

Bijlage 1

Reactie algemene raad Nederlandse Orde van Advocaten d.d. 24 augustus 2016 > pdf

Bijlage 2

Het consultatiedocument > pdf

Noten

1 Europese Commissie, FATF, IMF, OECD.
2 Met de kop “Een ieder heeft een eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van sanctieregelingen”.
3 ‘De overheid is een machine geworden’. In dezelfde zin Chris van der Heijden, Een labyrint van protocollen.
Eerder verscheen een interview met de vorige Nationale Ombudsman in Trouw, Ombudsman: De overheid wantrouwt haar burgers, 25 april 2013.
4 ’De burger is geen klant, de burger is een mens’, De Telegraaf, 21 december 2019.
5 In het verleden zag ik daar zwaar verouderde teksten staan.
6 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:02015L0849-20180709
7 Zie definitie ‘trustdiensten’ in artikel 1 Wtt 2018
8 Het optreden als vennoot van een personenvennootschap – wat ook een Wtt 2018-dienst is – komt voor zover mij bekend niet voor. Ook de doorstroomvennootschap in de zin van de Wtt 2018 kom ik niet tegen.
9 https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0041193&artikel=3&z=2019-10-18&g=2019-10-18
10 Ook op pagina 39, derde alinea worden advocaten en notarissen Wwft-instelling genoemd.
11 Anders dan bij accountants en belastingadviseurs, geldt voor advocaten en notarissen
artikel 1a lid 4 sub c en d, de Wwft alleen voor aangewezen dienstverlening, zoals advies of bijstandverlening bij aan- en verkopen van aandelen, zie artikel 1a.
12 https://ellentimmer.com/category/fraude-witwasbestrijding-wwft/