De positie van belastingadviseurs wordt aanzienlijk verbeterd door de Europese regels, die wel bekend staan onder “Mandatory Disclosure Rules” (MDR), een verplichting voortvloeiend uit een Europese richtlijn die vaak als DAC6 wordt aangeduid. Op grond van MDR zijn belastingadviseurs verplicht om agressieve fiscale constructies te melden. De MDR-regels zijn zeer ingewikkeld en eigenlijk alleen door internationaal actieve belastingadviseurs te doorgronden.

MDR vergt veel fiscale kennis, zodat het is te hopen dat er voldoende fiscalisten zijn om aan de regels uitvoering te geven.

Nederlands wetsvoorstel
Op 12 juli jl. heeft het Nederlandse kabinet het Nederlandse wetsvoorstel bekend gemaakt. Het wetsvoorstel draait rondom het begrip ‘constructie’, waarover in de memorie van toelichting staat vermeld:

De begrippen ‘constructie’ en ‘meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie’ zijn bewust niet gedefinieerd. Het werd niet nodig geacht noch wenselijk bevonden om een definitie van die begrippen, of van ‘agressieve fiscale planning’, op te nemen. Dit hangt mede samen met het feit dat agressieve fiscale planningsconstructies in de loop der jaren steeds complexer zijn geworden en constant worden gewijzigd en aangepast in reactie op defensieve tegenmaatregelen van de belastingautoriteiten.

Dat is opmerkelijk, zeker nu de reikwijdte van de regelgeving zo groot is en niet-naleving grote consequenties heeft.

Intermediair
De regelgeving richt zich primair tot degenen die de constructies bedenken, de ‘intermediairs’ zijn primair degenen:

die doorgaans betrokken zijn bij het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of het beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie

Dat zijn mensen met kennis van belastingrecht, want alleen zij overzien of een constructie de kenmerken van een “meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie” heeft.

Hulpintermediair
Daarnaast kent de Europese regeling ook een fenomeen, dat in de memorie van toelichting als ‘hulpintermediair‘ wordt aangeduid en wordt omschreven als degene die bij een “meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie” hulp, bijstand of advies verstrekt. Over de hulpintermediair staat in de memorie van toelichting onder meer:

Ten aanzien van laatstbedoeld type intermediair, hierna ook wel aangeduid met de term hulpintermediair, geldt dat enkel sprake is van een intermediair als die persoon, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot de hiervoor bedoelde werkzaamheden. Elke persoon heeft hierbij het recht bewijs te leveren van de ‘onwetendheid’ van de potentiële hulpintermediair van diens betrokkenheid bij de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, waarbij die persoon alle relevante feiten en omstandigheden, beschikbare informatie en zijn relevante deskundigheid en begrip ervan kan vermelden. [23] Indien de bewijsvoering slaagt, kan een dergelijke persoon dus niet worden aangemerkt als (hulp)intermediair.

In beginsel zijn alle betrokken intermediairs, waaronder begrepen de hulpintermediairs, verplicht een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie te melden.

[23] Zie artikel 3, eenentwintigste lid, derde zin, Richtlijn 2011/16/EU. 

Op een latere pagina staat over de hulpintermediair:

Zoals aangegeven kan een persoon alleen als hulpintermediair worden gekwalificeerd als die persoon, kort gezegd, wist of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. Hierbij heeft elke persoon het recht bewijs te leveren van het feit dat de (potentiële) hulpintermediair niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat deze op een dergelijke wijze bij de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie is betrokken. Daartoe kan die persoon alle relevante feiten en omstandigheden, beschikbare informatie en zijn relevante deskundigheid en begrip ervan vermelden. Als het bewijs slaagt, kwalificeert de betreffende persoon niet als hulpintermediair en heeft hij logischerwijs ook geen meldingsplicht. Of een persoon hulpintermediair is, is dus afhankelijk van het antwoord op de vraag of die persoon, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd om rechtstreeks of via andere personen de betreffende hulp of bijstand of het advies te verstrekken. [132] Hieruit volgt dat de potentiële hulpintermediair geen onderzoeksplicht heeft, inhoudende dat een persoon niet is gehouden om extra informatie te verzamelen om te kunnen beoordelen of hij kwalificeert als hulpintermediair, als dat niet nodig is om de betreffende dienst – rekening houdend met de deskundigheid die en het begrip dat daarvoor nodig is – te kunnen verstrekken. De bepaling aangaande de hulpintermediair is in zekere mate geobjectiveerd door het gebruik van de woorden ‘redelijkerwijs kon weten’. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat niet doorslaggevend is of een individuele medewerker feitelijk weet dat sprake is van (het verstrekken van hulp bij) een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. Van belang is of diegene gelet op ‘de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om de diensten (die diegene uit hoofde van zijn functie verstrekt) te verstrekken’, redelijkerwijs kan weten dat daarmee de hier bedoelde hulp of bijstand of het advies wordt verstrekt.

Voor de intermediair geldt het element “weet of redelijkerwijs kon weten” niet. Een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet of beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert, is per definitie intermediair.

Mijn interesse gaat uit naar de hulpintermediairs, aangezien dat betrokkenen kunnen zijn met een beperkte fiscale kennis, zoals trustkantoren (= bestuurders), banken, accountants en notarissen.

Het lijkt er op dat als een meldingsplichtige constructie wordt ontdekt, die niet is gemeld, de hulpintermediair zijn onschuld moet bewijzen. Boeiend is dat hij daarbij onder meer moet bewijzen dat hij geen relevante deskundigheid heeft. Ik ben benieuwd hoe dat moet.

Kunnen hulpintermediairs voorkomen dat zij gestraft worden voor niet door hen bedachte structuren? Mogelijke oplossingen:

• Alle structuren standaard melden.
• Niet meer mee werken aan handelingen met een internationaal karakter.
• Verzoeken om een MDR-opinie van de belastingadviseur die de structuur heeft bedacht.
• Verzoeken om een MDR-opinie door een andere belastingadviseur dan degene die de structuur heeft bedacht.

Aan al deze oplossingen zitten haken en ogen. Zo  is niet altijd te overzien of een handeling een internationaal karakter heeft. Aan MDR-opinies kunnen hoge kosten verbonden zijn en de vraag is of op de opinies kan worden afgegaan.

Lex certa?
Interessant is dat een paragraaf over de AVG in de memorie van toelichting in wordt opgemerkt dat de uitwisseling van persoonsgegevens op grond van MDR gerechtvaardigd is omdat de regels kenbaar en voorzienbaar zouden zijn:

voor het voor burgers kenbaar en voorzienbaar is dat een inmenging kan plaatsvinden en onder welke omstandigheden dat het geval is.

terwijl uit de memorie van toelichting blijkt dat het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) kritiek heeft op de onduidelijkheid van de begrippen, nu (aldus de memorie van toelichting):

intermediairs in de praktijk moeite kunnen hebben met het vaststellen van het al dan niet meldingsplichtig zijn van concrete constructies. De ATR adviseert om in dat kader kenmerken van niet-meldingsplichtige constructies te expliciteren.

Volgens de memorie van toelichting wordt dit opgelost door middel van een leidraad:

Met betrekking tot dit adviespunt is het relevant om op te merken dat een leidraad zal worden opgesteld waarin nadere inkleding wordt gegeven aan de verplichtingen die volgen uit Richtlijn (EU) 2018/822. In de leidraad zal onder andere – ter illustratie – ten aanzien van een aantal concrete constructies worden aangegeven of zij wel of juist niet aan (een van) de wezenskenmerken voldoen, teneinde intermediairs en relevante belastingplichtigen, waar mogelijk, te ontlasten

Die leidraad is vast nuttig voor de primaire intermediair, de belastingadviseur, maar gaat het de hulpintermediair wel helpen? Die hulpintermediair heeft veelal een te beperkte kennis om de leidraad überhaupt te kunnen lezen.

De Afdeling advisering van de Raad van State schrijft in paragraaf 2 over de open normen, die niet duidelijk zullen zijn voor belastingadviseurs. De Afdeling constateert dat – ondanks de nog op te stellen leidraad – ook bij inwerkingtreding de begrippen nog niet (volledig) duidelijk zullen zijn. In de kabinetsreactie wordt naar aanleiding daarvan alleen gesproken over de strafmaat en niet over het principe dat een verplichting kenbaar moet zijn voor de betrokken burger.

Onmogelijke positie hulpintermediairs
Mijn voorlopige conclusie is dat hulpintermediairs door de MDR in een onmogelijke positie komen te verkeren, nu zij over één kam worden geschoren met belastingadviseurs.

Naar verwachting zullen de kosten van notarissen, accountants, niet-fiscale advocaten en banken verder toenemen om aan MDR te kunnen voldoen, bijvoorbeeld door fiscalisten in dienst te nemen of vaker fiscaal advies in te winnen. Een oplossing zou zijn om gereguleerde dienstenaanbieders zonder fiscale adviespraktijk uit te sluiten, maar dat is iets wat er gezien de algemene politieke stemming niet in lijkt te zitten.

Op de positie van hulpintermediairs is van toepassing wat iemand schreef die reageerde op een artikel over de Wwft:

Ik word hier wel verdrietig van. Want de regels zijn inderdaad dermate vaag dat, om aan de zekere kant te blijven, alles waar ook maar iets op aan te merken zou kunnen zijn, dient te worden onderzocht. Ik, als dienstverlenend boekhouder, kom daarmee in een moeilijk parket. Mij ontbreekt tijd, kennis en geld om de wet dusdanig na te leven dat ik geen risicoos loop.

Meer informatie:

• Aankondiging wetsvoorstel d.d. 12 juli 2019.
• Wetsvoorstel.
• Memorie van toelichting.
• Advies Raad van State en nader rapport in reactie op dit advies.

Aanvulling 3 november 2020
Uit latere informatie zou blijken dat de hulpintermediair zijn onschuld niet zou hoeven te bewijzen. Het zal me benieuwen of dit werkelijk zo zal zijn.

Aanvulling 16 maart 2021
Hoe in de praktijk met de niet-fiscalist wordt omgegaan, moet nog worden afgewacht. In juni 2020 is de Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies gepubliceerd door het Ministerie van Financiën (oorspronkelijke versie, actuele versie op overheid.nl). In de leidraad staat een aparte paragraaf 3.2 over de hulpintermediair. De tekst per 16 maart 2021 luidt:

Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies
Geldend van 01-07-2020 t/m heden

3.2 Hulpintermediair

Voor de kwalificatie als hulpintermediair dient allereerst sprake te zijn van het verstrekken van hulp, bijstand of advies met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of het beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.

Of een persoon hulpintermediair is, is voorts afhankelijk van het antwoord op de vraag of die persoon, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd om rechtstreeks of via andere personen de betreffende hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.

De vraag of sprake is van een hulpintermediair moet op individueel niveau worden beantwoord. De bepaling is evenwel geobjectiveerd door de woorden ‘redelijkerwijs kon weten’. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat niet doorslaggevend is of een individuele medewerker feitelijk weet dat sprake is van (het verstrekken van hulp, bijstand of advies bij) een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. Van belang is of diegene gelet op ‘de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om de diensten (die diegene uit hoofde van zijn functie verstrekt) te verstrekken’, redelijkerwijs kan weten dat daarmee de hier bedoelde hulp of bijstand of het advies wordt verstrekt. Dit laatste houdt in dat een persoon die vanwege de aard van zijn dienst niet beschikt over de kennis en kunde om de constructie te duiden aan de hand van de wezenskenmerken opgenomen in bijlage IV bij Richtlijn 2011/16/EU, niet kwalificeert als hulpintermediair.

De potentiële hulpintermediair heeft geen onderzoeksplicht. Dat wil zeggen dat een persoon niet is gehouden om extra informatie te verzamelen om te kunnen beoordelen of hij kwalificeert als hulpintermediair, als die extra informatie niet nodig is om de betreffende dienst – rekening houdend met de deskundigheid die en het begrip dat daarvoor nodig is – te kunnen verstrekken.

) Overigens bestaat er ook geen onderzoeksplicht voor de intermediair om de gegevens en inlichtingen zoals opgenomen in artikel 10h, tweede lid, onderdelen a tot en met i, WIB volledig te kunnen verstrekken. Een intermediair (of hulpintermediair) hoeft immers alleen de gegevens te verstrekken waar hij kennis of bezit van of controle over heeft.)

Een potentiële hulpintermediair beschikt soms over meer informatie dan nodig is om de betreffende dienst te kunnen verstrekken. Te denken valt bijvoorbeeld aan een advocaat die een volledig dossier krijgt opgestuurd van een cliënt, terwijl hij slechts over één aspect uit dat dossier adviseert. In een dergelijk geval kan de advocaat zich voor de beoordeling of sprake is van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie in beginsel beperken tot de feiten en omstandigheden en informatie uit het dossier die nodig zijn om het desbetreffende advies te verstrekken. De advocaat is dus niet verplicht kennis te nemen van de overige beschikbare (fiscale) informatie in het dossier om vast te stellen of mogelijk sprake is van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. Een potentiële hulpintermediair die geen kennis heeft genomen van de aanwezige informatie, terwijl die informatie wel van belang is voor het verstrekken van de betreffende dienst, wordt evenwel geacht redelijkerwijs weet te hebben van die informatie.

Het gaat om de beschikbare informatie op het moment van het verstrekken van de hulp, bijstand of het advies. Als een persoon een bepaalde dienst levert ten aanzien waarvan op dat moment voor die persoon geen meldingsplicht geldt – omdat die persoon niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat sprake was van het verstrekken van hulp, bijstand of advies met betrekking tot een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie – dan ontstaat nadien niet alsnog een meldingsplicht als op basis van nadere informatie of kennis blijkt dat de destijds geleverde dienst betrekking had op een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.

Overigens betekent het enkele feit dat een potentiële hulpintermediair door bijvoorbeeld een verschoningsgerechtigde intermediair wordt gewezen op een (mogelijke) meldingsplicht niet dat deze potentiële hulpintermediair daarmee de beschikbare informatie heeft om (redelijkerwijs) te weten dat sprake is van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.