Sinds de tijd dat de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van toepassing werd op een bredere groep ondernemingen dan alleen financiële instellingen, houd ik me bezig met wat ik ‘naleefkunde’ wil noemen.

Naleefkunde omvat niet alleen de na te leven regels, hierna ‘naleefregels’, de verplichting tot ‘compliance’ die aan burgers, ‘naleefplichtigen’, wordt opgelegd. Naleefkunde omvat ook de concepten die schuilgaan achter die naleefregels.

Er zijn velen die opschrijven wat de naleefregels inhouden en weinigen die zich met de concepten achter die regels bezig houden. Inmiddels is een hele naleefindustrie ontstaan, met aanbieders van naleefdiensten, voor wie het niet ingewikkeld genoeg kan zijn. Het is de vraag of dit een goede maatschappelijke ontwikkeling is.

Privatisering van fraudeopsporing

Een van de terreinen van naleefkunde is die van de fraudeopsporing door middel van de Wwft. De essentie van die wet is dat burgers (ondernemingen) worden betrokken bij de opsporing van fraude. Voorheen golden deze regels alleen voor grote ondernemingen als banken. Tegenwoordig geldt de wet ook voor eenmanszaakjes en MKB-bedrijven (zoals garagebedrijven, makelaars en notarissen). Kenmerkend voor de naleefregels van de Wwft is dat de ondernemers niet alleen moeten opletten niet mee te werken aan fraudepraktijken. Zij moeten ook bewijzen (door dossiers aan te leggen) dat zij hun plicht hebben gedaan. Het levert een enorme bureaucratie op, onzekerheid en veel werk voor de ondernemers.

Privaat is er ook belangstelling voor opsporing van fraude. Te denken valt aan onderzoeksjournalisten, die al dan niet met behulp van criminelen allerlei informatie boven tafel krijgen en die op eigen wijze de straf van ‘naming en shaming’ uitdelen. Dit is een vorm van burgeropsporing en eigen richting, waar ook anderen zich mee bezig houden. De nieuwe internetsamenleving, gekenmerkt door diefstal van data door internetgiganten, maakt private opsporing en private bestraffing eenvoudiger. Het zal duidelijk zijn dat hier ook het nodige mis kan gaan, met bevooroordeelde en ondeskundige amateur-onderzoekers en beschadiging van burgers.

De poortwachter en de facilitator

Typerend voor naleefregels zijn de mantra’s die vanuit de overheid over de ondernemers worden uitgestort. Zo worden ondernemers gemaand hun verplichtingen als ‘poortwachter’ na te komen en krijgen zij de waarschuwing dat zij geen criminaliteit moeten ‘faciliteren’.

Bij het mantra ‘facilitator’ worden door de overheid criminelen en struisvogels op een hoop gegooid. Criminelen zijn de ondernemers die welbewust meewerken aan fraude of zoveel signalen zien dat zij zich er van bewust moeten zijn aan fraude mee te werken. Struisvogels zijn de ondernemers die niet verder kijken dan hun neus lang is. Criminelen trekken zich niets aan van de Wwft, zodat het verloren moeite is daar energie op te richten. Het wordt tijd dat de naleefvoorlichting wordt geconcentreerd op de struisvogels: zij moeten er toe worden bewogen om beter op te letten, waarbij niet het onmogelijke mag worden verlangd.

Les in fraude

Fascinerend is dat de Wwft de betrokken ondernemers er toe verplicht hun personeel op te leiden tot fraudeur. Ik vraag me al lang af of dat wel verstandig is. Gelukkig gaan de meeste Wwft cursussen over hoe de wet in elkaar zit en nauwelijks over criminele methodiek, wat onverlet laat dat het concept vreemd is. Niet voor niets is in veel buitenlanden naleefvoorlichting over criminele methoden niet openbaar.

Ongelukken

Aangezien de naleefregels niet altijd even duidelijk zijn en de Wwft-plichtigen soms – in hun angst voor straf – eisen stellen aan hun cliënten die niet op de wet gebaseerd zijn, gebeuren er steeds meer ongelukken bij de naleving. Voorbeelden daarvan zijn onder meer de fouten die financiële instellingen maken bij het opnemen van burgers op hun zwarte lijst (incidentenregister).

Een ander voorbeeld is dat not-for-profit organisaties aangeven veel hinder van de internationale antiwitwasbestrijdingsregels te ondervinden. In sommige gevallen wordt hun werk in ontwikkelingslanden bijna onmogelijk gemaakt.

Wetenschappelijk onderzoek naar concepten achter naleefregels gewenst

Mijn indruk is dat wetenschappelijk onderzoek naar de concepten achter de naleefregels ontbreekt. Daarbij horen vragen aan de orde te komen als:

• Wat is de kwaliteit van de rapporten, onderzoeken en aanbevelingen van internationale organisaties als FATF? Is het door hen geproduceerde een onderdeel van hun politieke campagne of is het meer (heeft het kwaliteit, is het goed onderbouwd). Als als dat ‘meer’ onvoldoende is, wordt het tijd dat er onafhankelijk en kritisch naar het opereren van dit soort organisaties wordt gekeken.
• Zijn de naleefregels wel geschikt en begrijpelijk voor de verschillende groepen naleefplichtigen? Mijn ervaring is dat er veel verwarring is, ook bij toezichthouders. Zo kwam ik een document van het Bureau Financieel Toezicht tegen waarin het cliëntenonderzoek door een administratiekantoor (Wwft-plichtige) door elkaar werd geklutst met het uitvoeren door dat zelfde administratiekantoor van administratieve werkzaamheden voor diens klant.
• Hebben de (overheids)toezichthouders voldoende kennis van de activiteiten van de naleefplichtigen?
• Worden de bestaande mogelijkheden wel goed benut? De overheden beschikken al over ongelofelijk veel gegevens en mogelijkheden.
• Wordt het niet eens tijd om de naleefregels voor kleine naleefplichtigen drastisch te versimpelen en te kiezen voor andere methoden om fraude op te sporen?
• Is het gewenst dat de overzichtstoezichthouders hun dubbelrol van regelgever en strafoplegger behouden, nu dit een ongezonde relatie tussen toezichthouder en naleefplichtige tot gevolg heeft? Voorbeeld: De Nederlandsche Bank is toezichthouder in de financiële sector en is een belangrijke de facto regelgever (onder meer via interpretatie van open normen).

Ik ben benieuwd of er eindelijk iets op dit gebied gaat gebeuren.

Meer informatie:

Enkele van mijn blogs over naleefkunde:

• 29 maart 2017, Bizarre rode vlaggen
• 22 juli 2016, One size fits all in het financiële recht | het is tijd voor kwaliteit | FATF
• 4 juni 2016, De regelgeving van de angst
• 31 mei 2016, “100% compliant? – Vraag niet het onmogelijke”
• 24 september 2015, Corruptie | wat is dat?
• 11 mei 2015, De wereld van Dato | Fraude is overal
• 14 januari 2015, Burgeropsporing en eigenrichting
• 8 december 2014, ‘Unternehmensstrafrecht: Zwischen Kriminalisierung und Compliance’
• 25 april 2014, Meer ICT > meer (on)recht ?

Aanvulling 11 april 2017
De rol van criminaliteit in de journalistiek wordt geïllustreerd door de ‘leaks’ en aftapzaken. De nieuwste case gaat over Shell, “Shell getapt: olie-topman Ben van Beurden over olieschandaal in Nigeria” over de verdenking dat Shell steekpenningen heeft betaald.
Hoe deze journalisten aan hun gegevens komen, vermeldt het verhaal niet. Het boeiende is dat er geen maatschappelijke discussie is over de illegale herkomst van bepaalde gegevens. Kennelijk mag je zelf crimineel handelen als je achter een crimineel aan zit.