Notarissen krijgen een centrale criminaliteitsbestrijdende rol in het wetsvoorstel dat grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing van rechtspersonen mogelijk moet maken. Hij mag zijn medewerking omzetting niet verlenen als hij:

vaststelt dat de grensoverschrijdende omzetting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden

Aldus artikel 333i leden 6 en 7. Een gelijksoortige tekst geldt bij fusie en splitsing van rechtspersonen. In de memorie van toelichting wordt dit de ‘fraudetoets’ genoemd.

Vaststelling door de notaris
Opvallend is dat de notaris dient vast te stellen dat sprake is van onrechtmatige doeleinden c.a. Dat betekent een hoge mate van zekerheid, waarvan het de vraag is of die is te verkrijgen. Ook zal interessant worden in hoeverre een notaris aansprakelijk is als achteraf blijkt dat er onrechtmatige doeleinden c.a. zijn die de notaris in het proces niet heeft onderkend en of de notariële beroepsaansprakelijkheidsverzekering de schade dekt.

Onderzoek door de notaris
Uit leden 7 en verder van artikel 333i volgt dat de notaris onderzoek dient te doen naar “relevante feiten en omstandigheden” en dat hij in voorkomend geval:

a) de fuserende vennootschap of de relevante instanties met bevoegdheid op de verschillende gebieden met betrekking tot de grensoverschrijdende fusie van een lidstaat of lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte om informatie en documenten vragen; en
b) een beroep doen op één of meer onafhankelijke deskundigen.

De kosten daarvan worden gedragen door de aanvrager van de verklaring.

Merkwaardig is dat de notaris deze zware taak toebedeeld krijgt maar geen beroep kan doen op overheidsassistentie, bijvoorbeeld in Nederland van de Dienst Justis, het Bibob-bureau, de politie of het Openbaar Ministerie.

Aard en omvang van het onderzoek
Uit de memorie van toelichting is niet te halen waarop wordt gebaseerd dat notarissen dit kunnen. Er wordt vrolijk opgemerkt dat het aansluit bij de notariële poortwachtersrol op grond van artikel 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) [3.2.3]:

Voor deze wijze van implementatie is gekozen omdat de door de richtlijn vereiste fraudetoets aansluit bij de huidige rol van de notaris als poortwachter zoals voorzien in de Wet op het notarisambt (Wna). De notaris is op grond van artikel 21 van de Wna verplicht zijn dienst te weigeren, wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt (bijvoorbeeld de afgifte van een pre-verrichting attest), leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Met andere woorden, de notaris weigert zijn dienst bij criminele, onrechtmatige of frauduleuze activiteiten. Aangezien de fraudetoets uit de richtlijn hetzelfde doel heeft als de notariële poortwachtersrol en de toets zich niet uitstrekt tot fiscale aspecten (de richtlijn betreft louter het vennootschapsrecht) ligt het in de rede de fraudetoetsing door de notaris te laten aansluiten bij zijn huidige taken op grond van de Wna.

Naar mijn indruk is de norm van de Wna (“zijn redelijke overtuiging of vermoeden“) een andere dan de norm van het wetsvoorstel (“vaststelt dat“), maar in het wetsvoorstel wordt daar anders over gedacht:

De fraudetoets zoals geïmplementeerd in de voorgestelde artikelen 2:333i en 2:334uu leden 7 tot en met 9 en artikel 2:335l lid 6 tot en met 8 BW heeft hetzelfde doel als de algemene plicht die de notaris onder het huidige recht heeft op grond van de Wna.

Dat is opmerkelijk, nu van de  notaris een inhoudelijke beoordeling wordt verwacht [aldus de toelichting bij P, artikel 2:333i lid 3].

Een onderzoek bij grensoverschrijdende handelingen lijkt me lastiger dan bij binnenlandse juridische gebeurtenissen. Volgens de memorie van toelichtingen achten de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (GCV) en de Wetgevingscommissie van de Vereniging Ondernemingsrechtspecialisten Notariaat (VON) de verplichting uitvoerbaar. Dat is hoopgevend voor het notariaat.

Meer informatie:

• Algemene pagina ‘Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen‘ op de site van de Tweede Kamer, dossier Eerste Kamer, dossier overheid.nl.
• Wetsvoorstel op de site van de Tweede Kamer.
• Memorie van toelichting site Tweede Kamer.
• Artikel over de wetgevingsconsultatie.
• De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht bracht op 7 maart 2022 een consultatieadvies uit. In 2018 bracht de commissie advies uit over het EU richtlijnvoorstel.

Artikel 21 Wet op het notarisambt luidt momenteel:

Artikel 21

1. De notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid.
2. De notaris is verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.
3. De notaris kan een verzoek van een partij tot het verrichten van werkzaamheden doorverwijzen naar een andere notaris binnen dezelfde onderneming of binnen het samenwerkingsverband waarvan hij deel uitmaakt, mits die het verzoek aanvaardt.
4. De notaris kan een verzoek van een partij tot het verrichten van werkzaamheden doorverwijzen naar een andere notaris, mits die het verzoek aanvaardt en de werkzaamheden niet algemeen gebruikelijk en van een zodanige aard zijn dat het belang van de verzoekende partij met de doorverwijzing wordt gediend.
5. Bij verordening worden nadere regels gesteld betreffende de toepassing van het tweede tot en met het vierde lid.