Fundamentele rechten en fiscale gegevensuitwisseling | Kosovo, Irak

Leo Neve schreef in september 2020 voor het Weekblad fiscaal recht een artikel [1] over het gebrek aan aandacht voor bescherming van fundamentele rechten bij uitwisseling van inlichtingen op basis van belastingverdragen.
Neve bespreekt in zijn artikel de in mei 2020 verschenen notitie van het Ministerie van Financiën over fiscaal verdragsbeleid [2] en signaleert dat aandacht voor gegevensbescherming ontbreekt, terwijl Nederland ook fiscale verdragen sluit met landen buiten de EU (‘derde landen’) die geen rechtsstaat kennen. De aandacht van de wetgever gaat uit naar bestrijding van belastingontduiking en -vermijding. Met burgers en organisaties die door derde landen benadeeld kunnen worden, wordt geen rekening gehouden.

Neve is de mening toegedaan dat een gegevensbeschermingseffectbeoordeling dient plaats te vinden bij het aangaan van fiscale verdragen met landen buiten de EU en meent voorts dat in verdragen met derde landen bindende afspraken over het respecteren van fundamentele rechten moeten worden gemaakt.

Verdrag met Kosovo
Recent heeft Nederland belastingverdragen afgesloten met onder andere Kosovo [3] en Irak [4]. De Raad van State heeft naar aanleiding van het ontwerp voor de goedkeuringswet van het verdrag met Kosovo opmerkingen gemaakt over de gegevensbescherming [5]:

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over het waarborgen van de bescherming van persoonsgegevens. In verband daarmee adviseert de Afdeling, voor zover nodig, aanvullende afspraken te maken met de regering van Kosovo over de doorgifte van persoonsgegevens en de toelichtende nota aan te passen.

en vervolgens:

Doorgifte van persoonsgegevens
In het kader van dit verdrag kunnen persoonsgegevens worden doorgegeven aan Kosovo, een staat die geen lid is van de Europese Unie en waar de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) niet geldt.2 Ingevolge de AVG is doorgifte naar een land buiten de EU toegestaan als de Europese Commissie een adequaatheidsbesluit heeft genomen. Daarvoor is noodzakelijk dat de Europese Commissie besluit dat een derde land, of een nader bepaalde sector, een passend beschermingsniveau waarborgt voor de verwerking van persoonsgegevens.3 Een dergelijk besluit is voor Kosovo niet genomen.4

Doorgifte van persoonsgegevens is echter ook toegestaan als er geen adequaatheidsbesluit voor het land genomen is, mits het desbetreffende land passende waarborgen biedt en betrokkenen over afdwingbare rechten en doeltreffende rechtsmiddelen beschikken.5 De AVG noemt een aantal instrumenten waarmee die passende waarborgen kunnen worden geboden.6

Met betrekking tot overheidsinstanties springen twee instrumenten het meest in het oog.7 Dit betreffen enerzijds juridisch bindende en afdwingbare instrumenten tussen overheidsinstanties of -organen,8 en anderzijds bepalingen in administratieve regelingen tussen overheidsinstanties of -organen, mits toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens is verkregen.9 Hieronder kan onder andere een memorandum van overeenstemming worden begrepen, waarin beide landen afspraken maken over passende waarborgen, afdwingbare rechten voor betrokkenen en voldoende rechtsbescherming.10
De Afdeling merkt op dat daaraan in de toelichtende nota geen aandacht wordt besteed en dat daaruit dus niet blijkt of dergelijke afspraken tussen Nederland en Kosovo zijn gemaakt.

De Afdeling wijst er verder op dat het verdrag mogelijkheden biedt om aanvullende regelingen te treffen ter uitvoering van het verdrag.11 Op grond van dit artikel zouden afspraken tussen Nederland en Kosovo, zoals hierboven beschreven, kunnen worden gemaakt over de waarborgen voor de verwerking van persoonsgegevens, afdwingbare rechten en doeltreffende rechtsmiddelen.
De Afdeling adviseert, voor zover dit nog niet is gedaan, aanvullende afspraken te maken met de regering van Kosovo over de doorgifte van persoonsgegevens en de toelichtende nota aan te passen.

2 Zie artikel 24 en 25 van het verdrag.
3 Artikel 45, eerste lid, AVG.
4 Zie https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/international-dimension-data-protection/adequacy-decisions_en
5 Artikel 46, eerste lid, AVG. Incidenteel kan doorgifte eveneens plaatsvinden om gewichtige  redenen van algemeen belang (artikel 49, eerste lid, AVG), mits het door de AVG gewaarborgde   beschermingsniveau niet wordt ondermijnd (artikel 44 AVG). Vgl. EDPB, Guidelines 2/2018 on   derogations of Article 49 under Regulation 2016/679, 25 mei 2018, p. 11.
6 Artikel 46, tweede en derde lid, AVG.
7 Zie ook EDPB, Guidelines 2/2020 on articles 46 (2) (a) and 46 (3) (b) of Regulation 2016/679 for   transfers of personal data between EEA and non-EEA public authorities and bodies, 18 januari   2020.
8 Artikel 46, tweede lid, onder a, AVG.
9 Artikel 46, derde lid, onder b, AVG.
10 Overweging 108 AVG.
11 Artikel XIII van het protocol bij het verdrag.

De Minister van Buitenlandse Zaken schrijft naar aanleiding van dit advies in het nader rapport:

Aan het advies en de opmerking is gevolg gegeven door in de toelichting op artikel 24 van het verdrag aandacht te besteden aan de regels in Kosovo met betrekking tot de uitwisseling en verwerking van persoonsgegevens. Daarbij wordt geconcludeerd dat in Kosovo betrokkenen over afdwingbare rechten en doeltreffende rechtsmiddelen beschikken, zodat een passend beschermingsniveau is gewaarborgd. Aanvullende afspraken met Kosovo over de doorgifte van persoonsgegevens zijn derhalve niet nodig.

Een nadere toelichting is te vinden in de nota bij de brief van de Minister van Buitenlandse Zaken van 1 oktober jl. aan de Tweede Kamer [6].

Verdrag met Irak
De relatie met Irak zou anders kunnen liggen. Dat land heeft voor zover bekend geen gegevensbeschermingswet gelijkwaardig aan de AVG, dus het is de vraag of fiscale gegevensuitwisseling dan wel is toegestaan. Bij de totstandkoming van het goedkeuringsverdrag lijkt geen aandacht voor fundamentele rechten te zijn geweest [7]. Als ik het goed zie is het verdrag nog niet in werking getreden, dus wellicht dat de problematiek van de gegevensbescherming nog kan worden opgelost.

Tot slot

Het is een goede zaak dat er thans aandacht is voor fundamentele rechten als Nederland verdragen sluit met landen buiten de EU.

Het is jammer dat dit is nagelaten toen het verdrag met de VS naar aanleiding van FATCA werd gesloten, waarmee het internationale afwijkende systeem van Citizenship-Based Taxation in Nederland wordt geïmporteerd.

 

Noten

[1] Notitie fiscaal verdragsbeleid 2020. Gebrek aan aandacht voor bescherming van fundamentele rechten bij uitwisseling van inlichtingen op basis van belastingverdragen. L.E.C. Neve, WFR 7349, 17 september 2021. Kluwer Navigator (betaalmuur).
[2] Vindplaats.
[3] Trb. 2020,77.
[4] Trb. 2019, 103.
[5] K. 35938, nr. 2.
[6] K. 35938, nr. 1, pagina 26 en verder.
[7] Algemene informatie over het verdrag: hier. Het advies van de Raad van State zegt niets over gegevensbescherming. Ook de toelichtende nota zwijgt.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Rotterdam, telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/ ||| Motto: goede bedoelingen rechtvaardigen geen slechte regels
Dit bericht werd geplaatst in Belastingrecht, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Grondrechten, rechtsstaat e.d., ICT, privacy, e-commerce en getagged met , , , , , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s