Uitvoeringsbesluit Wwft schrijft AMLD4 definities over

Vandaag heb ik mee gedaan aan de internetconsultatie over het concept Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, waarin de ambtenaren van het ministerie van financiën de definities van uiteindelijk belanghebbende en PEP uit de 4e Europese antiwitwasrichtlijn hebben overgeschreven. Onderstaand de tekst van mijn commentaar.

Hiermee maak ik gebruik van de gelegenheid om mee te doen aan de internetconsultatie inzake het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, zoals aangekondigd op https://www.internetconsultatie.nl/uitvoeringsbesluitwwft2018. Deze consultatiereactie is op persoonlijke titel.

Na enige inleidende opmerkingen zal ik nader ingaan op het conceptbesluit.

Inleiding
Zelden heb ik een consultatiedocument gelezen over een onderwerp dat iedere Nederlander raakt en dat zo inhoudsloos is, dat de vraag bij mij opkomt waarom uw ministerie überhaupt een consultatie houdt.

De antiwitwaswetgeving is niet alleen van belang voor de organisaties en ondernemingen die zich aan die wetgeving (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Wwft) moeten houden, de ‘Wwft-plichtigen’. De Wwft heeft tevens gevolgen voor alle burgers die klant zijn van de Wwft-plichtigen (en dat is iedereen [noot 1]). Zowel Wwft-plichtigen als de Nederlandse burger horen door de overheid op een behoorlijke manier op de hoogte te worden gebracht van inhoud en strekking van regels.

Inzake de Wwft wordt door de rijksoverheid geen enkele moeite gedaan om Wwft-plichtigen en de burger goed te informeren; daar is deze consultatie wederom een voorbeeld van.

Er is publiciteit waarin de indruk wordt gewekt dat de Wwft alleen van belang is voor banken [noot 2], waarmee de aandacht wordt afgeleid van het werkelijke belang van de Wwft. De wijzigingen in de Wwft raakt raken alleen rijke criminelen en grote ondernemingen, maar ook gewone burgers. Ook de makelaar, het administratiekantoor en het garagebedrijf moeten deze wet naleven. De vele burgers die als uiteindelijk belanghebbende (‘ubo’) in het openbare ubo-register worden geregistreerd hebben eveneens recht op duidelijkheid.

Uw ministerie heeft verantwoordelijkheid ten opzichte van burgers en kleine en middelgrote ondernemingen, die geen idee hebben van wat er op ze af komt en die zich ook niet aan de regels kunnen onttrekken. Hierbij roep ik het ministerie van financiën en de rijksoverheid op niet langer verstoppertje te spelen rond de wijziging van de Wwft en klare taal te spreken.

Gang van zaken rond de implementatie 4e Europese antiwitwasrichtlijn in Nederland: verbrokkeling
Uw ministerie maakt een slechte beurt door de 4e Europese antiwitwasrichtlijn (AMLD4) niet door middel van één samenhangend wetsvoorstel te implementeren, maar door de implementatie te knippen:
* In een eerste wetsvoorstel, vnl. gericht op de Wwft, inmiddels ingediend, hierna “1e voorstel Wwft”. [noot 3]
* Een algemene maatregel van bestuur, onderwerp van onderhavige consultatie.
* Een tweede wetsvoorstel, over ubo en ubo-register, nog niet ingediend.
* Mogelijk nog een wijziging in uitvoeringsregelgeving gebaseerd op het tweede wetsvoorstel.

Bovendien zullen belangrijke verplichtingen niet alleen in de Wwft worden geregeld maar ook, zo is aangekondigd, in de Handelsregisterwet 2007 (‘handelsregisterwet’), waarbij mogelijk bepaalde begrippen en definities in de handelsregisterwet anders zullen worden uitgewerkt dan in de Wwft.

Kortom: het wordt een juristenparadijs. U biedt werkgelegenheid aan compliance dienstverleners, wat zij vast prima vinden, maar waarmee de burger en kleine en middelgrote ondernemer en organisatie niet gediend zijn.

[1] Verzoek – één samenhangend voorstel met goede toelichting
Hierbij roep ik de rijksoverheid op verantwoordelijkheid te nemen en met één samenhangend voorstel te komen, voorzien van een uitgebreide en inhoudelijke toelichting.

Conceptbesluit

Definities PEP en ubo
Het conceptbesluit geeft in artikelen 2 en 3 nadere definities van de begrippen “politiek prominente persoon” (PEP) en “uiteindelijk belanghebbende” (ubo). In artikel 1 van het 1e voorstel Wwft wordt voor de nadere omschrijving van deze twee definities naar een algemene maatregel van bestuur verwezen. [noot 4]

De definities zoals deze in artikelen 2 en 3 van het conceptbesluit zijn opgenomen, komen exact overeen met de Nederlandse tekst van AMLD4 [noot 5]. Het is onbegrijpelijk dat teksten uit AMLD4 in een uitvoeringsregeling zijn opgenomen.

Bovendien ontbreekt een behoorlijke toelichting bij de beide definities.

[2] Verzoek – neem de definitie van PEP en ubo op in de Wwft
Neem de thans in artikelen 2 en 3 conceptbesluit opgenomen definities op in de Wwft en zorg voor een duidelijke toelichting over de betekenis van de begrippen in de Nederlandse context.

Definitie PEP / middelbare en lagere ambtenaren
In AMLD4 is bij de PEP-definitie opgenomen: “Middelbare of lagere ambtenaren vallen niet onder de in de punten a) tot en met h) bedoelde publieke functies”. Naar ik aanneem gaat dit ook in Nederland gelden.

[3] Verzoek – aanpassing definitie PEP
Neem op in de definitie van de PEP dat middelbare of lagere ambtenaren niet vallen onder de in lid 1 onder a. tot en met h. bedoelde prominente publieke functies.

Uiteindelijk belanghebbende / bv en nv
De definitie van de ubo bij de bv en nv roept vele vragen op.

[4] Vraag – zeggenschap via andere middelen
In AMLD4 staat dat eigenaarschap of zeggenschap “via andere middelen” ook leidt tot het zijn van ubo. In AMLD4 wordt dit niet toegelicht. Voor de praktijk is van belang dat dit wel wordt toegelicht, zodat duidelijk wordt waaraan moet worden gedacht.

Voorbeeld: als een bank bepaalde contractuele afspraken met een cliënt heeft gemaakt, betekent dit dan zeggenschap bij die cliënt “via andere middelen” en betekent dit dan dat de ubo van de bank ook ubo is van de cliënten?

[5] Vraag – ontbreken ubo bij nv en bv
Voorts staat in AMLD4 een cryptische tekst over het ontbreken van een ubo bij de bv of de nv, nl.:

ii) de natuurlijke persoon of personen die beho(o)rt(en) tot het hoger leidinggevend personeel, indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen als bedoeld onder i) is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of de achterhaalde persoon of personen de uiteindelijk begunstigde(n) is, respectievelijk zijn, de meldingsplichtige entiteiten documenteren welke acties er zijn ondernomen om de uiteindelijk begunstigden als bedoeld onder i) en onder dit punt, te identificeren.

Kan worden toegelicht:
[a] Of dit een antimisbruikbepaling is waarbij bij een rechtspersoon zonder ubo alleen andere personen worden aangewezen als daar gelet op de feitelijke verhoudingen aanleiding toe is, dan wel:
[b] of AMLD4 van de veronderstelling uitgaat dat iedere bv en nv een ubo heeft.

Als [b] juist zou zijn, kan worden toegelicht wat de reden is om gewone managers (“personen behorend tot het hoger leidinggevend personeel”) als ubo te kwalificeren en wat dit bijdraagt aan de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering.
Kan verder worden toegelicht waarom een en ander niet wordt beperkt tot de statutair bestuurders.
Graag hoor ik ook nader hoe de omvang van het economisch belang kan worden gekwalificeerd bij een manager en wat de gevolgen voor de manager zijn als hij/zij als ‘uiteindelijk belanghebbende’ in allerlei internationale gegevensuitwisseling terecht komt.

Uiteindelijk belanghebbende / vereniging
Een vereniging naar Nederlands recht is geen vennootschappelijke entiteit, zodat mij lijkt dat er geen reden is om een vereniging hetzelfde te behandelen als een bv en nv.

[6] Vraag – ubo vereniging
Kan worden toegelicht waarom de Nederlands vereniging hetzelfde wordt behandeld als een bv of nv, met name daar waar het een ander criterium dan 25% rechten [noot 6] betreft. Wat is de reden dat “personen die behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de vereniging” tot ubo van de vereniging moeten worden gebombardeerd. Voorts verzoek ik hier dezelfde vragen als bij [5] te beantwoorden.

Uiteindelijk belanghebbende / stichting
Het meest interessant is de ubo-definitie bij de stichting, aangezien de stichting in Nederland een belangrijke rol speelt in de not-for-profit sector. De definitie – die afkomstig is uit AMLD4 – roept een groot aantal vragen op.

[7] Vraag – waarom wordt de stichting hetzelfde behandeld als de trust
Uit AMLD4 blijkt dat de stichting hetzelfde wordt behandeld als de trust. De reden is onbekend. Zoals u weet speelt de Nederlandse stichting een belangrijke rol in de not-for-profit sector, zo zijn vele goede doelen instellingen stichting, pensioenfondsen zijn stichtingen, in de gezondheidszorg zijn veel organisaties stichtingen en hetzelfde geldt voor het onderwijs.
Ook in profit-sector wordt de stichting regelmatig ingezet, bijvoorbeeld voor brancheorganisaties.
Verder is de stichting een veel gebruikte vorm om te zorgen de familieleden met economisch belang op afstand van de onderliggende vennootschap te zetten. De stichting administratiekantoor oefent het stemrecht uit in de bv of nv waarvan het de aandelen houdt en geeft ontvangen dividend door aan de certificaathouders.

* Kunt u toelichten waarom de stichting hetzelfde wordt behandeld als de trust?
* Kunt u toelichten waarom bij de stichting geen financiële drempel geldt om te worden aangemerkt als ubo (anders dan bij bv en nv)?
* Adviseert u not-for-profit instellingen om zich in een bv of nv om te zetten, zodat er niet onnodig veel ubo’s worden ingeschreven?

[8] Vraag – de oprichter van de stichting
Kunt u toelichten waarom de oprichter(s) van de stichting als ubo worden aangemerkt ook al hebben ze geen enkele betrokkenheid of invloed? Kunt u toelichten welke relevantie dit heeft voor witwas- en terrorismefinancieringsbestrijding?

[9] Vraag – de bestuurder(s) van de stichting
Kunt u toelichten waarom een bestuurder van een stichting ‘ubo’ moet zijn en welke relevantie dit heeft voor witwas- en terrorismefinancieringsbestrijding?

[10] Vraag – begunstigden van de stichting
Het begrip ‘begunstigde’ wordt noch in AMLD4, noch in Nederlandse parlementaire stukken, noch in de toelichting bij het conceptbesluit van enige toelichting voorzien. Aangezien het denkbaar is dat stichtingen grote aantallen begunstigden moeten gaan inschrijven, is van belang dat hier duidelijkheid over ontstaat. Graag verzoek ik u toe te lichten voor ieder van de nagenoemde categorieën: [a] of zij ubo zijn, [b] wat de reden daar voor is; [c] welke relevantie dit heeft voor witwas- en terrorismefinancieringsbestrijding:

* Personen die pensioen ontvangen van een stichting pensioenfonds
* Personen die premie afdragen aan een stichting pensioenfonds.
* Werknemers van het pensioenfonds.
* Patiënten van een stichting ziekenhuis.
* Specialisten die een overeenkomst hebben met een stichting ziekenhuis.
* Werknemers van het ziekenhuis.
* Leerlingen van een stichting op het gebied van het onderwijs.
* Werknemers van een stichting op het gebied van het onderwijs.
* Personen ten behoeve van wie een goede doelen stichting is opgericht, respectievelijk aan wie de stichting uitkeringen doet.
* Personen die zijn aangesloten bij een stichting op het gebied van brancheactiviteiten in het bedrijfsleven, zoals belangenbehartiging, ontwikkeling van kwaliteitssystemen.
* De houders van certificaten van aandelen.

[11] Vraag – Uiteindelijke zeggenschap
Kan worden toegelicht wat in het geval van een stichting wordt verstaan onder het door een natuurlijke persoon via andere middelen uiteindelijke zeggenschap uitoefent over de stichting. Kan dit bijvoorbeeld betekenen dat via een subsidierelatie van een stichting moet worden onderzocht wie de ubo’s van de subsidiegever zijn?
Voorbeeld: een stichting krijgt subsidie van een gemeente. Moeten dan de wethouders van de gemeente als ubo bij de stichting worden ingeschreven?

Uiteindelijk belanghebbende / kerkgenootschappen
Het is opzienbarend dat bij kerkgenootschappen de oprichter(s), bestuurder(s), begunstigden en andere personen met zeggenschap als ubo worden gekwalificeerd.

[12] Vraag – ubo kerkgenootschap
Kunt u toelichten waarom oprichters en bestuurder van een kerkgenootschap als ubo worden gekwalificeerd en welke relevantie dit heeft voor witwas- en terrorismefinancieringsbestrijding?
Kunt u voorts toelichten aan wie moet worden gedacht bij de ‘begunstigden’ van het kerkgenootschap, zijn dat alle leden van het kerkgenootschap (ook al ontvangen zij niets). Of is het zo dat als het kerkgenootschap bij uitzondering een keer een donatie doet aan armlastige leden, zij als ubo van het kerkgenootschap moeten worden aangemerkt? Kunt u ook hier toelichten welke relevantie dit heeft voor witwas- en terrorismefinancieringsbestrijding.
Kunt u voorts toelichten wat bij een kerkgenootschap moet worden verstaan onder een natuurlijke persoon via andere middelen uiteindelijke zeggenschap over het kerkgenootschap uitoefent. Graag eveneens een toelichting op de relevantie voor witwas- en terrorismefinancieringsbestrijding.

Indicatoren
In artikel 4 van het besluit en in de bijlage indicatorenlijst worden de zgn. ‘indicatoren’ genoemd. Een indicator is een feit / gebeurtenis die van rechtswege een vermoeden van witwassen of terrorismefinanciering oplevert en moet leiden tot melding van een ongebruikelijke transactie.
Ten onrechte staat al jarenlang de volgende tekst als ‘indicator’ vermeld:

Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme.

Dit is geen indicator aangezien er geen objectieve gebeurtenissen of feiten worden genoemd die tot melding moeten leiden. Het is daarom ongewenst dat dit in een uitvoeringsregeling is opgenomen. Dit hoort in de Wwft zelf thuis.

[13] Verzoek – verplaatsing tekst uit Bijlage Indicatorenlijst
Graag verzoek ik u de tekst “Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme.” te verplaatsen naar het artikel in de Wwft over melding van ongebruikelijke transacties.

Tot slot
Graag verzoek ik u acht te slaan op deze consultatiereactie.

x – x – x

NOTEN
1 Want iedereen heeft een bankrekening.
2 Bijvoorbeeld https://www.rtlnieuws.nl/geld-en-werk/vvd-wil-witwassende-bankiers-veel-harder-aanpakken.
3 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34808
4 Artikel 1 lid 3 voorstel: “Bij algemene maatregel van bestuur worden de categorieën natuurlijke personen aangewezen die in elk geval moeten worden aangemerkt als uiteindelijk belanghebbende als bedoeld in het eerste lid.”
5 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32015L0849&from=EN
6 In het conceptbesluit wordt gesproken over “natuurlijke personen die: – bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de vereniging, of ter zake van de uitvoering van die statuten anders dan door daden van beheer, rechtstreeks of onrechtstreeks meer dan 25 procent van de stemmen kunnen uitoefenen voor zover in die statuten besluitvorming bij meerderheid van stemmen is voorgeschreven;
– bij ontbinding van de vereniging rechtstreeks of onrechtstreeks recht hebben op een aandeel in de gemeenschap van meer dan 25 procent”.

De door mij ingediende reactie is hier (pdf) te vinden en op de consultatiesite.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Rotterdam, telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/ ||| Motto: goede bedoelingen rechtvaardigen geen slechte regels
Dit bericht werd geplaatst in Europa, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Ubo-register en getagged met , , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s