Op 25 mei 2022 heeft de Kamer voor het notariaat Den Haag (‘de Kamer’) uitspraak gedaan [1] in een tuchtzaak tegen twee voormalige notarissen, verbonden aan een groot Haags kantoor met zowel advocaten als notarissen, waar een interne grote fraude heeft plaats gevonden.
De uitspraak gaat enerzijds over de regels voor het notariaat inzake de administratieve organisatie, interne beheersingsmaatregelen, bewaringstekort en escrowactiviteiten [2].
Anderzijds werd ook de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) aan de orde gesteld.

Naleving Wwft
Dat onderdeel van de uitspraak bespreek ik hier. De Wwft is niet relevant voor de hiervoor genoemde interne fraude, aangezien doel van de Wwft is dat de Wwft-plichtige een cliëntenonderzoek (KYC) naar de eigen klanten instelt en hen monitort op aanwijzingen op financieel voordeel van crimineel handelen (witwassen); als dat het geval is dient de Wwft-plichtige een ‘ongebruikelijke transactie’ te worden gemeld bij FIU-Nederland.

Bureau Financieel Toezicht (BFT), de Wwft-toezichthouder voor het notariaat, verweet de twee notarissen dat hun kantoor de algemene maatregelen uit de Wwft niet correct zo naleven. Daar ging de Kamer niet in mee. De verwijten van BFT hadden betrekking op:

• de Wwft-verantwoordelijke;
• de Wwft-compliancefunctie;
• de Wwft-auditfunctie.

De Kamer constateert dat de verplichting om een compliance- en auditfunctie in te stellen geldt ‘voor zover die passend bij de aard en omvang van de instelling’ is en dat een redelijke wetsuitleg met zich brengt dat instellingen met een zekere omvang (aansluiting is gezocht bij de WOR) verplicht zijn een compliance- en auditfunctie te hebben, waarbij de Kamer aansluit bij een leidraad van het ministerie van Financiën. Gelet op de omvang van het kantoor (circa 150 advocaten en 10 [kandidaat- of toegevoegd] notarissen) is er reden voor zowel een compliance- als een auditfunctie. Anders dan BFT, oordeelt de Kamer dat er wel degelijk invulling is gegeven aan deze verplichting. De invulling van de compliancefunctie was voldoende onafhankelijk:

6.37 Evenmin kan geoordeeld worden dat de invulling van de compliancefunctie onvoldoende onafhankelijk was. Onweersproken is immers de stelling van de notarissen dat de Wwft-commissie een zelfstandige, niet-hiërarchische positie innam en dat de commissie zelfstandig bevoegd was om Wwft-gerelateerde besluiten te nemen of melding te doen van ongebruikelijke transacties, terwijl ook uit de klacht en de daarbij horende stukken niet blijkt dat het de commissie aan effectiviteit of onafhankelijkheid ontbrak.

6.38 Dat de compliancefunctie werd uitgeoefend door een van de notarissen, en niet door bijvoorbeeld een functionaris van buiten, maakt niet – anders dan het BFT stelt – dat de rol van de Wwft-voorzitter per definitie ontoereikend is. De Wwft-commissie bestond immers uit meerdere leden, en wanneer het om het toezicht op de praktijk van de commissievoorzitter ging, kon de compliancefunctie worden uitgeoefend door een ander lid van de commissie. In die situatie is ook voorzien in hoofdstuk 5 van de Leidraad, waarin staat (onder 5.1) dat in beginsel de personen die betrokken zijn bij de uitoefening van de compliance functie, niet betrokken zijn bij de activiteiten waarop zij toezicht houden, maar dat het kan voorkomen dat de compliance officer zelf ook betrokken is bij de uitvoering van de primaire werkzaamheden. In een dergelijk geval, aldus de Leidraad, ‘als er Wwft-compliance issues spelen bij de cliënt die de compliance officer zelf bedient, dient er overleg plaats te vinden met een plaatsvervangend compliance officer die niet zelf betrokken is bij het dossier om de onafhankelijkheid van de compliance functie te borgen’. Gesteld noch gebleken is dat zich een dergelijk geval heeft voorgedaan.

Ook de auditfunctie was correct ingevuld. Er is geen verplichting om die functie door iemand van buiten in te laten vullen [3].

Normadressaat
Onbevredigend is dat de Kamer veronderstelt dat zowel de aan het kantoor verbonden advocaten en notarissen Wwft-plichtig zijn, als het kantoor als zodanig [4], terwijl dat niet volgt uit de Wwft en de Advocatenwet / Wet op het notarisambt. Artikel 1a lid 4 sub c. en d. Wwft wijst natuurlijke personen die als advocaat of notaris bepaalde diensten verlenen (‘Wwft-plichtige diensten’) aan als degenen die ten aanzien van die diensten de Wwft moeten naleven. Dus niet het kantoor.

De Advocatenwet bepaalt dat alleen natuurlijke personen advocaat kunnen zijn en als advocaat diensten kunnen verlenen [5]. Zij moeten allerlei verplichtingen naleven. Een ‘kantoor’ kan geen advocatendiensten verlenen en is dus niet Wwft-plichtig. Gevolg daarvan is dat de advocaten zelf verantwoordelijk zijn voor het cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

De algemene verplichtingen van Wwft-plichtigen, zoals geregeld in § 1.2. van de Wwft (‘risicomanagement’) zijn van toepassing op de advocaten en notarissen zelf. Daartoe behoort onder meer artikel 2d dat voorschriften bevat over de Wwft-verantwoordelijke, de Wwft-compliancefunctie en de Wwft-auditfunctie (de laatste twee “Voor zover passend bij de aard en omvang van de instelling“). De Wwft bevat geen bepaling dat als de Wwft-plichtige een natuurlijke persoon is, de algemene verplichtingen door diens kantoor worden nageleefd [6].

Anti-Money Laundering Regulation (AMLR)
Als de nieuwe verordening, zoals door de Europese Commissie is voorgesteld, AMLR [7], zou worden aangenomen, verandert dat. In hoofdstuk II, afdeling 1 van de verordening (interne procedures, risicobeoordeling en personeel) worden de de nalevingsfuncties (de verantwoordelijke, compliancefunctie en auditfunctie) geregeld.
In artikel 12 AMLR staat dat als de Wwft-plichtige een natuurlijke persoon is die als werknemer actief is, de rechtspersoon de verplichtingen van afdeling 1 moet naleven. Dus het is nog steeds de advocaat of notaris die ongebruikelijke transacties moet melden, ook als hij/zij werknemer is.
Vreemd genoeg regelt artikel 9 lid 6 AMLR vervolgens iets anders (Wwft-plichtige = meldingsplichtige entiteit):

Indien de meldingsplichtige entiteit een natuurlijke persoon is of een rechtspersoon wiens activiteiten door slechts één natuurlijke persoon worden uitgeoefend, is die persoon verantwoordelijk voor de uitvoering van de taken uit hoofde van dit artikel.

Die natuurlijke persoon van artikel 9 lid 6 kan ook een werknemer zijn, wat strijdig is met artikel 12. Bovendien realiseren de ontwerpers van AMLR zich niet dat een advocaat ook partner-eigenaar kan zijn.

Tot slot
Advocaten en notarissen zijn zelf Wwft-plichtig; hun kantoor is dat niet.
Naar mijn mening is het oordeel van de Kamer, dat het kantoor Wwft-plichtig is, daarom onjuist. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de betrokken notarissen verplicht zijn tot naleving van de Wwft en dat via hun kantoor kunnen organiseren.

Noten
[1] De uitspraak is hier te vinden.
[2] Onder meer Wet op het notarisambt (Wna), Administratieverordening.
[3] Zie paragrafen 6.39 tot en met 6.41.
[4] Paragraaf 6.24.
[5] Mogelijk is dat in de Wet op het notarisambt hetzelfde.
[6] In de 4e Europese antiwitwasrichtlijn is alleen in artikel 46 lid 1 geregeld dat als de Wwft-plichtige een werknemer van een rechtspersoon is, de rechtspersoon verplicht is tot naleving van de voorafgaande volzinnen van die bepaling. Een gelijksoortige bepaling ontbreekt in de Wwft.
[7] Ontwerp Europese Commissie voor een Anti-Money Laundering Regulation (AMLR) COM/2021/420.