Op 15 juli jl. werden de antwoorden van de de Minister van Financiën gepubliceerd inzake het nieuwste Wwft-wijzigingsvoorstel, dat voor trustkantoren, crypto-aanbieders en wisselinstellingen relevant is omdat voorgesteld wordt de ubo’s van die ondernemingen te toetsen.

Paragraaf 1 van de nota naar aanleiding van het verslag geeft een mooi beeld van de juridische puinhoop die het financiële ministerie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) heeft gemaakt, waarbij men zich achter Europa probeert te verschuilen.

In paragraaf 3 van de nota wordt op de administratieve lasten, nalevingskosten en toezichtlasten ingegaan, die zoals bij alle witwasbestrijdingsregelgeving aanzienlijk en niet-proportioneel zullen zijn.

De bekwaamheid van de ubo
Het hoogtepunt is in paragraaf 2 van de nota te vinden.

In die paragraaf wordt het fascinerende thema van de de toetsing van de uiteindelijk belanghebbenden (ubo’s) van trustkantoren, crypto-aanbieders en wisselinstellingen besproken. Interessant is dat niet alleen wordt getoetst op betrouwbaarheid, maar ook op ‘bekwaamheid‘, wat vreemd is voor iemand die geen beleidsbepaler of statutair bestuurder is. In de tekst over die bekwaamheid worden er omstandigheden bij gehaald die irrelevant zijn voor het zijn van ubo:

De beoordeling of een uiteindelijk belanghebbende voldoende bekwaam is, vindt grotendeels plaats aan de hand van de eerdere ervaringen die de uiteindelijk belanghebbende heeft met het zijn van uiteindelijk belanghebbende van andere entiteiten, het investeringsverleden van de uiteindelijk belanghebbende, zijn of haar curriculum vitae, en zijn of haar ervaring met trustkantoren, wisselinstellingen of aanbieders. Ook eventuele berichtgeving in de media over de uiteindelijk belanghebbende wordt meegenomen in de beoordeling.

Bij de beoordeling van de bekwaamheid wordt voorts rekening gehouden met de invloed die de uiteindelijk belanghebbende kan uitoefenen op het trustkantoor, wisselinstelling of aanbieder. Dit betekent dat de eisen voor een uiteindelijk belanghebbende met een kleine mate van invloed op de instelling lager kunnen zijn dan voor een uiteindelijk belanghebbende met meer invloed. Ook wordt door de toezichthouder naar de aard van de (beoogde) activiteiten van het trustkantoor, wisselinstelling of aanbieder gekeken.

Bij de bekwaamheidstoets wordt dus gekeken naar een samenstel van verschillende aspecten die beoordeeld worden. Indien hieruit een positief beeld ontstaat en de toezichthouder heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van de uiteindelijk belanghebbende buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en gedragingen, dan wordt betrokkene geacht een goede reputatie te bezitten.

Dit is klinkklare nonsens.

Ervaring met het type onderneming is alleen relevant voor (mede)beleidsbepalers, zoals bestuurders. In deze tekst wordt  een gewone geschiktheidstoetsing naar binnen gehaald, ondanks de tekst voorafgaand over (mede)beleidsbepalers.

Het is simpel: als de ubo beleidsbepaler is, dan wordt op hem/haar de beleidsbepalerstoetsing toegepast. Als de ubo geen beleidsbepaler is, is alleen relevant of hij betrouwbaar is (geen negatieve antecedenten heeft) en of hij geen persoonlijke eigenschappen heeft die een negatieve rol hebben bij het uitoefenen van de bevoegdheden als ubo (oftewel het optreden in een aandeelhoudersvergadering).

Voorbeeld: stel dat alle aandelen van het trustkantoor worden gehouden door een stichting administratiekantoor, bestuurd door vader X, die ook statutair bestuurder is van het trustkantoor en in die hoedanigheid getoetst door DNB. De stichting administratiekantoor heeft certificaten van aandelen uitgegeven aan de tien-jarige zoon van X. Als certificaathouder heeft hij geen enkele bevoegdheid maar hij is wel de ubo van het trustkantoor. De jongeman heeft nog geen antecedenten. Als ubo-certificaathouder lijkt hij mij zeer bekwaam om ubo te zijn.

Tot slot
Het is indrukwekkend, maar dat zijn we niet anders gewend als het om witwasbestrijding gaat.

Dit artikel verscheen eerder op de site van Compliance Platform Trustkantoren.

Aanvulling 6 mei 2022
Op de site van DNB zijn berichten over de personentoetsing van ubo’s te vinden:

• Ultimate Beneficiary Owner reputatietoets vanaf 1 mei, 26 april 2022.
• UBO-reputatietoets, 19 februari 2021, met onder meer:

Op 15 oktober 2020 is de Herstelwet financiële markten 2020 in werking getreden. In deze wet is onder meer bepaald dat de ‘ultimate beneficial owner’ (UBO of uiteindelijk belanghebbende) van aanbieders cryptodiensten, wisselinstellingen en trustkantoren “gelet op zijn reputatie, geschikt dient te zijn en dat zijn betrouwbaarheid buiten twijfel dient te staan”

Dit bericht bevat ook een uitleg wat de toetsing inhoudt:

1. betrouwbaarheid: De beoordeling van de betrouwbaarheid van een UBO sluit aan bij de huidige betrouwbaarheidseisen zoals die gelden voor (mede)beleidsbepalers.
2. geschiktheid: Voor de beoordeling van de geschiktheid, gelet op zijn reputatie, geldt dat de UBO voldoende bekwaam dient te zijn als UBO en dat hij/zij bekwaam dient te zijn op het gebied van de beoogde activiteiten van de betreffende instelling. De mate van invloed die de UBO kan uitoefenen, is bepalend: hoe groter de invloed, hoe strenger de eisen van bekwaamheid. Bij het beoordelen van de bekwaamheid wordt gekeken naar eerdere ervaringen als UBO van andere instellingen, het investeringsverleden van de kandidaat en het CV. Ook eventuele mediaberichtgeving over de UBO wordt meegenomen in de beoordeling. Indien een houder van een gekwalificeerd belang tevens UBO is dan wordt de betrouwbaarheidstoets voor de gekwalificeerde houder meegenomen in de UBO-reputatietoets.