Gisteren meldde ik al dat de Afdeling advisering van de Raad van State het voorstel inzake gezamenlijke transactiemonitoring door de Nederlandse banken kraakt. Jammer genoeg gaat de Afdeling in het advies Wet plan van aan­pak wit­was­sen niet zo ver om alle concepten van FATF en Europa inzake privatisering van de criminaliteitsbestrijding (bekend als ‘witwasbestrijding’) ter discussie te stellen, terwijl daar alle aanleiding voor is.

Dat is jammer, want het is al zichtbaar dat Europa – bijvoorbeeld de Europese Commissie – grondrechten opzij zet als het om criminaliteitsbestrijding gaat en afstevent op een surveillance-samenleving, lees dit artikel over het AML package.

De Afdeling maakt wel kritische opmerkingen bij het wetsvoorstel, onder meer:

Hoe belangrijk de bestrijding van witwassen en van financiering van terrorisme ook is, bij deze maatregelen is de vraag of het doel de middelen die worden voorgesteld, wel heiligt. Deze middelen gaan in de huidige opzet van het wetsvoorstel te ver. (…)

De Afdeling stelt voorop dat het doel van het wetsvoorstel onomstreden is, namelijk de bestrijding van witwassen en van financiering van terrorisme te verbeteren. Dit doel is niet alleen van belang voor de integriteit van het financiële stelsel, maar ook om allerlei vormen van criminaliteit tegen te gaan. De vraag is echter of de voorgestelde middelen proportioneel zijn in het licht van de doelstellingen van het voorstel.

Meer algemeen beschouwd ziet de Afdeling een risico dat maatregelen ter bescherming van de maatschappelijke orde afbreuk doen aan diezelfde orde door te vergaande beperking van de fundamentele rechten en vrijheden die in het geding zijn. In het geval van de bestrijding van witwassen en de financiering van terrorisme is de vraag gerechtvaardigd of hierin de juiste balans is getroffen.

In het wetsvoorstel valt op dat veel aan marktpartijen wordt overgelaten. Niet alleen de bestrijding van witwassen en de financiering van terrorisme zelf, maar ook de noodzakelijke waarborgen ter bescherming van de grondrechten waarop de bestrijding inbreuk maakt. De overheidsinspanning lijkt zich te beperken tot het creëren van wettelijke grondslagen. Ter waarborging van de inbreuken die op grondrechten worden gemaakt en in het licht van een adequate rechtsbescherming heeft ook de overheid een eigen verantwoordelijkheid om de rechten van burgers en bedrijven te beschermen. (…)

Bij de vormgeving van de regelgeving ter bestrijding van witwassen en van financiering van terrorisme dient de proportionaliteit van de voor te stellen middelen uitgangspunt te zijn. Het doel heiligt niet alle middelen, zeker niet als die middelen vergaande inbreuken op grondrechten impliceren. De uitwisseling en verwerking van vertrouwelijke gegevens van cliënten waarmee de voorgestelde uitbreiding van de onderzoeksplicht en de gezamenlijke transactiemonitoring gepaard gaan, betekenen een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven en op het recht op gegevensbescherming. (zie noot 3) Een dergelijke inbreuk dient te worden gerechtvaardigd: de inbreuk moet voorzien zijn bij wet, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, en een legitiem doel dienen. (zie noot 4) De gegevensverwerking dient verder te voldoen aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). (zie noot 5)

In dit verband merkt de Afdeling op dat de gevolgen van cliëntenonderzoek en transactiemonitoring voor de cliënt zeer groot zijn als deze wordt uitgesloten van financiële dienstverlening. (zie noot 6) Adequate rechtsbescherming is daarom van groot belang. Ook kan de meer principiële vraag gesteld worden of het wel aan private partijen overgelaten moet worden om op deze manier cliëntinformatie te gaan delen en onderzoeken. (…)

(3) Artikel 8 EVRM, artikel 7 en 8 Handvest EU.
(4) Artikel 8, tweede lid, EVRM; artikel 7, 8 en 52, eerste lid, Handvest EU en artikel 6, eerste lid onder c, en derde lid, AVG. Zie ook memorie van toelichting, paragraaf 3.1, A.
(5) De AVG is onverkort van toepassing op maatregelen ter bestrijding van witwassen en van financiering van terrorisme (zie overweging 42, artikel 41 en 43 Richtlijn 2015/849/EU) en bijvoorbeeld ook op betalingsdiensten (zie artikel 94 Richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, PbEU 2015, L 337 (PSD 2).

Het is jammer dat de Afdeling geen aandacht geeft aan de vraag of de witwasbestrijdingstaken überhaupt wel uitvoerbaar zijn voor de vele ondernemingen die onder deze regelgeving vallen en of niet veel meer differentiatie tussen de verschillende witwasbestrijdingsplichtigen nodig is.