Internetconsultatie over het ubo-register | mijn bijdrage

Tot en met 28 april a.s. loopt de internetconsultatie over het Nederlandse ubo-register. Vandaag heb ik mijn reactie (pdf) ingediend. Onderstaand de tekst van mijn reactie.

Aan: de ministeries van Economische Zaken, Financiën en Veiligheid
Datum: 13 april 2017
Onderwerp: internetconsultatie Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden [1]

Mijne dames en heren,
Graag maak ik gebruik van de mogelijkheid om op persoonlijke titel deel te nemen aan de internetconsultatie inzake het ubo-register, zoals aangekondigd op de internetconsultatiewebsite en verzoek ik u acht te slaan op deze reactie.

Ik gebruik in deze reactie de volgende afkortingen:

AML: anti money-laundering, witwasbestrijding;
AMLD4: de Vierde Europese antiwitwasrichtlijn [2];
de toelichting: de toelichting behorend bij het consultatievoorstel Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden
het voorstel: het consultatievoorstel Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden
Hrw: Handelsregisterwet 2007
persoonsgegevensverkopers: commerciële ondernemingen die handelen in persoonsgegevens, zoals onder paragraaf 5 nader toegelicht;
registratieplichtigen: de entiteiten die op grond van de toekomstige Wwft gegevens inzake de eigen ubo moeten registeren;
ubo: uiteindelijk belanghebbende;
Wwft: de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme;
Wwft-plichtigen: ondernemingen die op grond van de Wwft cliëntenonderzoek moeten doen en ongebruikelijke transacties melden.

Voorafgaand: de consultatie implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn

Op 16 augustus 2016 is de internetconsultatie inzake de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn [3] gesloten. Naar aanleiding van die consultatie is een groot aantal reacties binnen gekomen. Onder meer zijn er reacties van een groot aantal organisaties die ondernemingen vertegenwoordigen die die AML-regelgeving moeten naleven, zoals banken, accountants, belastingadviseurs, makelaars en financieringsondernemingen.

Nog steeds is er geen wetsvoorstel ingediend en ontbreekt een reactie van de zijde van de betrokken ministeries op alle vragen en opmerkingen die naar aanleiding van het consultatievoorstel zijn gemaakt. Mijn bijdrage aan die consultatie voeg ik als bijlage bij onderhavige reactie.

Nog erger is dat in het onderhavige consultatievoorstel melding wordt gemaakt van een wetsvoorstel Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn en wordt verwezen naar de bij dat voorstel behorende toelichting.

Dit is een zeer ernstige omissie en bemoeilijkt een zorgvuldige reactie op het onderhavige consultatie voorstel.

Opmerkingen bij het voorstel

1. De ubo definitie van de Europese richtlijn

AMLD4 spreekt in de definitie van de uiteindelijk belanghebbende over:
a) vennootschapsrechtelijke entiteiten;
b) trusts;
c) juridische entiteiten als stichtingen en juridische constructies die vergelijkbaar zijn met trusts.

Vraag 1.a: Wat is de reden om naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen die niet onder a) of c) vallen generiek onder de Wwft te brengen?
Toelichting: In de opsomming op pagina 11 van de toelichting worden rechtspersonen genoemd die geen vennootschap zijn en die ook niet vergelijkbaar zijn met trusts (als in rubriek c) bedoeld). Dit zijn stichtingen, verenigingen [4], coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Naar mijn mening is er geen enkele reden om deze entiteiten onder de Wwft te brengen. Daar waar er onvolkomenheden zijn in het regime dat voor deze rechtsvormen geldt, kan dat via het civiele recht (boek 2 Burgerlijk Wetboek) worden aangepast.

Vraag 1.b: Waarom wordt overwogen een fonds voor gemene rekening te verplichten tot het registreren van ubo-informatie?
Toelichting: Het fonds voor gemene rekening is een op het fiscale recht gebaseerd fenomeen, waarvan alle gegevens bij de belastingdienst bekend zijn. Het fonds – voor zover het geen rechtspersoon of personenvennootschap is – treedt niet op in het maatschappelijke verkeer, zodat er geen reden is de ubo openbaar te maken.

Vraag 1.c: Iedere EU-lidstaat vult het begrip ‘ubo’ nu op zijn eigen manier in. Is het nu niet langzamerhand tijd geworden om dit begrip in ieder geval met de buurlanden af te stemmen?
Toelichting: Het binnen de EU uiteenlopen van de AML-regels is voor internationaal opererende ondernemingen die er mee te maken krijgen een ramp.

2. Verschillende definities ubo in het Nederlandse recht

In het voorstel is opgenomen dat de Hrw (artikel 1 lid 1 sub p. nieuw) een eigen algemene definitie van de ubo zal kennen, die afwijkt van de ubo-definitie in de Wwft. Deze afwijkende definitie wordt ook in de Wwft (artikel 10a voorstel) opgenomen. Daardoor zal de ongewenste situatie ontstaan dat er in de Wwft en Hrw twee verschillende definities van de ubo voorkomen.
Voorts is ongewenst de definitie van de ubo niet in de wet staat, maar in een algemene maatregel van bestuur wordt opgenomen, waarvan de inhoud niet bekend is gemaakt en die niet aan democratische controle onderhevig is.

In dit verband attendeer ik op de zware kritiek op het steeds vaker regelen van principiële zaken via algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Op 19 mei a.s. zullen tijdens de jaarvergadering van VAR Vereniging voor bestuursrecht preadviezen van prof. mr. W.J.M. (Wim) Voermans en prof. mr. R.J.B. (Roel) Schutgens worden besproken, die beiden van mening zijn dat het een ongewenste ontwikkeling is dat dat het bestuur steeds minder individuele besluiten neemt en dat er steeds meer wordt bestuurd met algemene regels die met minder garanties en minder controles zijn omgeven. Volgens hen schuurt dat met democratisch rechtstatelijke beginselen.

Voorts is ongewenst dat dat bij algemene maatregel van bestuur categorieën natuurlijke personen worden aangewezen die “in elk geval” moeten worden aangemerkt als ubo. De wet zal een duidelijke definitie dienen te bevatten; de discussie over de reikwijdte van het ubo-begrip hoort in het parlement te worden gevoerd.

Voorts dient de tekst in de wet zodanig helder te zijn geformuleerd dat voor de burger duidelijk is welke categorieën onder de regeling vallen. Voorkomen moet worden dat degenen die moeten beoordelen de situatie niet zelfstandig kunnen beoordelen, zodat zij pas achter de interpretatie komen na onderzoek door een toezichthouder.

Vraag 2.a: Zijn de ministeries bereid om te kiezen voor een in de wet (bijvoorbeeld de Wwft) opgenomen ubo-definitie die zowel bepalend is voor het ubo-register als voor de verplichtingen van de registratieplichtige entiteiten?

Vraag 2.b: Kan in het voorstel een regeling worden opgenomen dat interpretatiegeschillen met toezichthouders en andere relevante partijen aan de rechter kunnen worden voorgelegd buiten de sfeer van strafrechtelijke of bestuursrechtelijke sancties?

Toelichting 2.b: Dit sluit uit bij wat er in de bovengenoemde preadviezen van Voermans en Schutgens wordt bepleit over toetsing van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels door de rechter.
De huidige praktijk is te vaak dat ondernemingen in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van de toezichthouder [5] verkeren en er geen mogelijkheid is geschillen buiten de sfeer van de sanctionering [6] aan de rechter voor te leggen.

3. De manager als ubo

In AMLD4 wordt gesproken over leden van het hoger leidinggevend personeel die als ubo zouden moeten worden aangemerkt. Nergens is enige toelichting op deze passage te vinden.

Vraag 3.a: Kunt u toelichten wat de reden is voor de Europese wetgever om “leden van het hoger leidinggevend personeel” als ubo te willen kwalificeren als zij geen financieel belang bij hun entiteit hebben [7]. Is wel bedoeld om voor te schrijven dat vennootschappen generiek een ubo hebben?

Vraag 3.b: Kunt u toelichten of de passage kan worden gelezen als een antimisbruikbepaling, zodat in situaties waarin reële ubo’s ontbreken er ook geen bestuurder-ubo zal zijn.

Vraag 3.c: Als iedere registratieplichtige entiteit een ubo zou moeten hebben, kan dan worden toegelicht wat daar de reden voor is?

Vraag 3.d: Kunt u aangeven hoe “leden van het hoger leidinggevend personeel” voor de Nederlandse context wordt ingevuld, gesteld dat het antwoord op vraag 3.c is dat iedere entiteit een ubo moet hebben?
Op grond van het Nederlandse rechtspersonenrecht is een centrale rol aan de statutair bestuurder toebedeeld. Wat is de reden om een ruimere groep dan alleen de statutair bestuurder als ubo te kwalificeren?

4. Uitzonderingen artikel 14a lid 4 Hrw

Het voorstel inzake de Hrw kent een aantal uitzonderingen op de verplichting om ubo’s te registreren (artikel 15a lid 4 van het voorstel), die het voorstel met betrekking tot in de Wwft niet voorkomen.

In artikel 10a Wwft (voorstel) wordt een verplichting opgelegd aan al degenen die op grond van artikel 1, lid 1 sub b of c Hrw zijn ingeschreven. Hier is geen sprake van de in artikel 15a lid 4 Hrw bedoelde uitzonderingen, zodat de verplichting van artikel 10a geldt voor al de genoemde inschrijfplichtingen, dus ook voor verenigingen van eigenaars, eenmanszaken en publiekrechtelijke instellingen. Dit is zeer ongewenst.

Voorbeeld:
In artikel 15a lid 4 Hrw van het voorstel worden verenigingen van eigenaars [VvE’s] uitgezonderd, zodat hun ubo’s niet in het register van de Kamer van Koophandel hoeven te worden opgenomen. Op grond van artikel 10a Wwft (voorstel) zal het bestuur van de VvE echter wel vertrouwelijke ubo-gegevens moeten opvragen en bewaren.
Ubo-verplichtingen ten aanzien van de VvE zijn niet zinvol, aangezien de VvE een spaarpot is en geen eigenaar van vastgoed. De leden van de VvE zijn appartementseigenaren, die in het kadaster zijn ingeschreven.

Vraag 4.a: Kan het voorstel worden aangepast in de zin dat de uitzonderingen van artikel 15a lid 4 Hrw ook voor de Wwft gelden?

Vraag 4.b: Gesteld dat u verschil wil maken tussen Hrw en Wwft, kunt u dan toelichten wat de motivering voor dat verschil is?

5. Opname ubo-gegevens in het handelsregister

Uit het voorstel voor artikel 15a Hrw blijkt dat de ubo-gegevens, als genoemd in leden 2 en 3, niet zullen worden opgenomen in een afzonderlijk register, maar in het handelsregister. Dat betekent dat al deze gegevens terecht zullen komen bij alle ondernemingen die op grote schaal gegevens uit het handelsregister halen, om deze toe te voegen aan via andere weg verkregen gegevens. Voorbeelden daarvan zijn ondernemingen als Graydon, Company Info, Experian [8] en World-Check [9], hierna te noemen “persoonsgegevensverkopers”.

Dit zal tot gevolg hebben dat de vertrouwelijke persoonsgegevens op oncontroleerbare manier worden verspreid, hergebruikt en verkocht, zonder dat de betrokken ubo’s er enig zicht op hebben. Een en ander terwijl die gegevens geen handelsinformatie vormen, relevant voor het aangaan van handelstransacties. [10] De ubo-persoonsgegevens zijn wel heel interessant voor commerciële bedrijven, zoals marketingbedrijven, om toe te voegen aan de profielen die zij samenstellen inzake de ubo’s.

Vraag 5.a: Bent u bereid om zorg te dragen voor een apart ubo-register, dat voor zover het handelsregister relevante gegevens bevat vanuit het handelsregister gevoed kan worden?

Vraag 5.b: Bent u bereid om maatregelen te nemen, zodanig dat de gegevens uit het ubo-register niet toegankelijk zijn voor dan wel terecht komen bij persoonsgegevensverkopers en criminelen?

Vraag 5.c Gesteld dat u van mening zou zijn dat persoonsgegevensverkopers de ubo-gegevens wel mogen ontvangen en verwerken in hun databases, bent u dan bereid om deze ondernemingen onder een streng vergunningenregime te brengen, waarbij toetsing van bestuurders en medewerkers plaats vindt en toetsing van de systemen op veiligheid en naleving van de databeschermingswetgeving plaats vindt?

6. Zoeken op naam

In het voorstel is opgenomen dat aan artikel 28 Hrw een lid 5 wordt toegevoegd inhoudend dat bij het verstrekken van gegevens en bescheiden omtrent de ubo’s de persoonsgegevens uitsluitend worden gerangschikt naar natuurlijke personen, indien het verzoek daartoe wordt gedaan door de Financiële inlichtingen eenheid of een krachtens het tweede lid aangewezen bevoegde autoriteit.

Deze bepaling geldt alleen voor het handelsregister (of eventueel een apart ubo-register). Zodra de gegevens terecht zijn gekomen bij de persoonsgegevensverkopers, kan er gewoon op naam van een natuurlijke persoon worden gezocht.

Vraag 6: Kan het verbod van artikel 28 lid 5 Hrw worden uitgebreid naar persoonsgegevensverkopers. (Voor zover het verzoek van 5.b niet gehonoreerd wordt.)

7. Economische belangen

In het voorstel ontbreekt transparantie over de vraag wanneer sprake is van economische belangen. Volgens het voorstel wordt in een algemene maatregel van bestuur geregeld wat onder aard en omvang van een economisch belang worden verstaan en is sprake van ‘klassen’. Een toelichting hierop ontbreekt. Voor de ongewenstheid van het opnemen van dit soort onderwerpen in uitvoeringsregels, verwijs ik naar paragraaf 2 van mijn commentaar.

Vraag 7.a: Het is ongewenst dat de wet geen enkele duidelijkheid verschaft over de interpretatie van het belangrijke begrip economisch belang. Bent u bereid om een duidelijke definitie in de wet op te nemen en de algemene maatregel van bestuur te beperken tot bijzondere situaties?

Vraag 7.b: Kunt u toelichten wat onder het economisch belang van een lid van het hoger leidinggevend personeel wordt verstaan?

8. Bescherming persoonsgegevens

In het voorstel ontbreken serieuze maatregelen ter bescherming van de persoonsgegevens van de ubo’s die bij de Kamer van Koophandel en de registratieplichtige entiteiten aanwezig zijn.

Zoals bekend is het pover gesteld met de naleving van privacy- en cybersecurityverplichtingen [11] en neemt de identiteitsfraude toe [12].

Vraag 8.a Het is bij u bekend dat de European Data Protection Supervisor (EDPS) in een opinie [13] ernstige kritiek heeft uitgeoefend op de plannen rondom het ubo-register. Deze opinie is relevant voor het onderhavige consultatievoorstel. Kunt u op de EDPS-opinie reageren en aangeven waarom de bezwaren van EDPS onjuist zijn.

[Gesteld dat de ubo-gegevens toegankelijk zouden zijn voor andere niet-overheden dan gescreende partijen [14].]

Vraag 8.b Is er over de voorstellen inzake Wwft en ubo-register advies ingewonnen bij de Autoriteit Persoonsgegevens en zo ja, kan dat advies openbaar worden gemaakt?

Vraag 8.c: Voor de toegang tot persoonsgegevens is van belang dat degenen die om toegang vragen op integriteit worden getoetst. Bent u bereid dergelijke maatregelen te nemen, bijvoorbeeld het eisen van een VOG, screening van degenen die om informatie verzoeken of andere passende maatregelen die inzage door personen met slechte bedoelingen wordt voorkomen.

Vraag 8.d: Een basisregel van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is dat natuurlijke personen (‘betrokkenen’) worden geïnformeerd als hun persoonsgegevens door iemand (‘de verantwoordelijke’) aan derden worden verstrekt. Bent u bereid deze verplichting expliciet op te leggen aan:

[a] de Kamer van Koophandel;
[b] alle Wwft-plichtigen;
[c] al degenen die persoonsgegevens inzake ubo’s hebben ingezien bij de Kamer van Koophandel.

Vraag 8.e: Bent u bereid om strafbepalingen op te nemen in het voorstel, indien persoonsgegevens van ubo’s door toedoen van de verantwoordelijken [15] die de persoonsgegevens verwerken op grond van de Hrw en/of de Wwft?

Vraag 8.f: Bent u bereid om aan de Autoriteit Persoonsgegevens extra middelen ter beschikking te stellen zodat deze de Kamer van Koophandel, Wwft-plichtigen en registratieplichtige entiteiten kan controleren en handhavend kan optreden als maatregelen achter blijven?

9. Het doel van de wet

De toelichting bevat de bekende teksten over het feit dat het registreren van ubo-gegevens zou bijdragen aan bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. De transparantiegedachte zoals bevorderd door onder andere FATF dateert uit de pre-digitale tijd.

Ik hoor van deskundigen dat van de openbare toegang van de ubo-gegevens weinig heil wordt verwacht als het gaat om opsporing van financieel-economische criminaliteit en terrorismefinanciering. Hun verwachting is dat de grote bureaucratische inspanningen van ondernemingen (Wwft-plichtigen en registratieplichtigen) weinig zullen opleveren. Ook van de tipgevers die de ubo-gegevens hebben ingezien wordt weinig verwacht. Zo hoorde ik van de heer Scholing (AML unit FIOD) [16] dat de tips die de FIOD binnen krijgt van burgers voor een zeer groot deel niet bruikbaar zijn.

Vraag 9.a: Bent u bereid serieus na te gaan of de aan de ubo-maatregelen ten grondslag liggende transparantiegedachte in deze digitale tijd mogelijk achterhaald is en het doel niet zal worden bereikt.

Vraag 9.b: Bent u bereid te erkennen dat de voorgestelde ubo-maatregelen onevenredig zijn vanwege de enorme risico’s voor onschuldige burgers?

Vraag 9.c: Bent u bereid zich internationaal sterk te maken voor afschaffing van een openbaar ubo-register en voor ander en betere maatregelen ter bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering?

Tot slot

Graag verzoek ik u op het bovenstaande acht te slaan.

Voorts hoop ik dat er spoedig antwoord zal komen op de vragen en opmerkingen gegeven tijdens de internetconsultatie inzake de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn. Voor zover ik daar vragen heb gesteld die relevant zijn voor deze consultatie, verzoek ik ze als herhaald en ingelast te beschouwen. Zie voor mijn eerdere consultatiereactie de bijlage.

Ellen Timmer


Bijlage

Mijn eerdere bijdrage aan de internetconsultatie Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn

Voetnoten
1 https://www.internetconsultatie.nl/implementatiewetregistratieuiteindelijkbelanghebbenden
2 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32015L0849
3 https://www.internetconsultatie.nl/implementatiewetvierdeantiwitwasrichtlijn
4 Al dan niet met volledige rechtsbevoegdheid en verenigingen van eigenaars.
5 AFM, DNB, BFT en dergelijke.
6 Bestuursrechtelijke handhaving of strafrechtelijk optreden.
7 Anders dan hun salaris.
8 Experian kwam in 2014 in het nieuws wegens verkoop van persoonsgegevens aan criminelen, http://webwereld.nl/security/82054-strafonderzoek-naar-datahandelaar-experian. In een ander bericht http://www.businessinsider.com/r-exclusive-us-states-probing-security-breach-at-experian-unit-2014-03?international=true&r=US&IR=T wordt over hacken gesproken. In https://arstechnica.com/tech-policy/2014/04/experian-in-hot-seat-after-exposing-millions-of-social-security-numbers/ gaat het over gelekte bsn.
9 World-Check kwam in het nieuws in 2016 wegens het openbaar worden van hun terroristendatabase, http://www.bbc.com/news/technology-36662612
10 De door de persoonsgegevensverkopers verkochte gegevens zijn uiteraard wel voor Wwft-plichtigen relevant.
11 Onder andere
* Rathenau Instituut, Overheid en bedrijven onvoldoende beschermd tegen cyberdreigingen, https://www.rathenau.nl/nl/nieuws/overheid-en-bedrijven-onvoldoende-beschermd-tegen-cyberdreigingen;
* Cyber Security Raad, Cyberdreigingen vragen om extra maatregelen, https://www.cybersecurityraad.nl/010_Actueel/20161006_Cybersecurity-advies_Verhagen.aspx;
* Nationaal Cybersecurity Centrum: “Beroepscriminelen steeds groter gevaar voor digitale veiligheid in Nederland”, https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2016/09/05/beroepscriminelen-steeds-groter-gevaar-voor-digitale-veiligheid-in-nederland.
12 Zie recent http://www.nu.nl/binnenland/4608057/ruime-verdubbeling-van-aantal-meldingen-id-fraude.html
13 Opinie: https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Consultation/Opinions/2017/17-02-02_Opinion_AML_EN.pdf
14 Zoals notarissen.
15 In de zin van de Wbp.
16 Bij de bijeenkomst in Amsterdam van Transparency International Nederland op 12 april 2017.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Rotterdam, telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/ ||| Motto: goede bedoelingen rechtvaardigen geen slechte regels
Dit bericht werd geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Grondrechten, rechtsstaat e.d., ICT, privacy, e-commerce, Ubo-register en getagged met , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s