Risicoprofilering is de kern van de geprivatisereerde criminaliteitsbestrijding (‘witwasbestrijding’), maar als de Tweede Kamer met dat onderwerp bezig is, gaat het alleen over de echte overheid [1].

Zo ook volgende week als in de commissie Binnenlandse zaken het ‘Rondetafelgesprek over risicoprofilering in het handhavingsbeleid‘ plaats vindt [2]. De sessie is op donderdag 23 mei van 14 tot 17 uur. Zo te zien gaat de sessie vooral over etnisch profileren, dat is jammer want de problematiek is breder.

Met name de position papers van het College voor de Rechten van de Mens en de Nationale ombudsman zijn interessant.

Het College voor de Rechten van de Mens meldt dat er een nieuwe versie van het toetsingskader risicoprofilering in voorbereiding en is geeft een uiteenzetting van het fenomeen risicoprofilering:

(2) Risicoprofilering
Onder risicoprofilering verstaat het College het toepassen van één of meer criteria op basis waarvan een handhavende instantie een bepaald risico op normovertreding inschat. Deze risico-inschatting wordt vervolgens gebruikt om personen te selecteren op wie (nadere) controle wordt toegepast. Risicocriteria kunnen kenmerken zijn van een persoon zelf, van het gedrag van een persoon of van omstandigheden waarin iemand zich bevindt. Beoogd doel van de inzet van risicoprofilering is doorgaans een effectieve(re) normhandhaving. De veronderstelling van de instantie die profileert is dat de gekozen criteria samenhangen met een hogere kans op detectie van normovertreding dan bij controle volgens een willekeurige steekproef. Risicoprofilering kan in veel hoedanigheden voorkomen. Bij profilering ‘in levende lijve’ richt (bijvoorbeeld) een agent zich op bepaalde kernmerken van personen en/of gedrag, observeert deze en selecteert hierop de persoon voor controle. Risicoprofilering kan ook op dossierniveau plaatsvinden. Hierbij kan gedacht worden aan opsporing van sociale zekerheidsfraude, waarbij aan de hand van risicocriteria een voorselectie van dossiers van aanvragers wordt gemaakt. Dossierselectie kan handmatig of algoritmisch plaatsvinden.

(3) Risicoprofilering en het juridische discriminatieverbod
Risicoprofilering brengt risico’s op discriminatie mee. Discriminatie is onderscheid op grond van bepaalde persoonskenmerken waarvoor geen objectieve rechtvaardiging is. Criteria die worden gebruikt in een risicoprofiel maken per definitie onderscheid tussen personen: daar zijn ze voor ontworpen. Onderscheid is niet altijd verboden. Bij het discriminatieverbod is de hamvraag steeds of er een objectieve rechtvaardiging is voor een selectiecriterium of risicofactor. De juridische objectieve rechtvaardigingstoets kent drie hoofdelementen:

i) wordt een legitiem doel nagestreefd? (is het doel op zichzelf toelaatbaar en heeft de gebruiker een daadwerkelijk belang);
ii) is het risicocriterium geschikt om het doel te bereiken? (is het criterium effectief, draagt het bij aan het behalen van het nagestreefde, legitieme doel), en
iii) is het risicocriterium noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken? Het noodzakelijkheidscriterium valt uiteen in twee toetsen: is er een andere, minder inbreuk-makende manier om het doel te bereiken (subsidiariteit) en staan de nadelen van het gebruik van de risicofactor in redelijke verhouding tot het belang van het beoogde doel (proportionaliteit)?

Indicatoren in risicoprofielen kunnen direct of indirect onderscheid maken. Als iemands huidskleur of etnische afkomst een deel van het risicoprofiel is, dan wordt er direct onderscheid op grond van ‘ras’ of etniciteit gemaakt. Wanneer een risicofactor ‘hoogte inkomen’ leidt tot strengere of frequentere controles dan kan dat indirect onderscheid op grond van ‘ras’ opleveren – als statistisch duidelijk is dat personen met migratieachtergrond momenteel een lager dan gemiddeld inkomen genieten. Sterk vereenvoudigd gezegd bestaat voor direct onderscheid juridisch gezien het minste ruimte en is de toets het strengst. 3 De risico’s van indirecte discriminatie door risicoprofilering moeten zeer serieus worden genomen; ze zijn dikwijls ingewikkelder om te herkennen. Deze krijgen dan ook een uitgebreide bespreking in het nieuwe toetsingskader van het College. Het navolgende van deze notitie concentreert zich op direct onderscheid bij risicoprofilering.

3 Het maakt voor de wijze van toetsing verschil of een criterium onder EU-richtlijnen valt of onder het EVRM. Op dit verschil wordt nader ingegaan in het (oude en komende) Toetsingskader van het College. Grofweg kan gezegd worden dat discriminatie wegens ras bij sociale zekerheidskwesties onder EU-recht valt, terwijl overige handhaving, waaronder politieoptreden, aan de hand van EHRM-jurisprudentie moet worden beoordeeld.

(Lees ook de rest van de paper.)

De Nationale ombudsman legt uit dat onjuiste risicoprofilering het vertrouwen in de overheid ondermijnt:

Een behoorlijke overheid respecteert fundamentele rechten, handelt zorgvuldig en kan haar handelen uitleggen. Deze eisen gelden ook als overheid risicogericht controleert. De overheid mag niet discrimineren en moet uit kunnen leggen hoe een selectie tot stand is gekomen. Als de overheid mensen op basis van onrechtmatige of onzorgvuldige profilering ziet als overtreder of fraudeur heeft dat blijvende effecten op hoe de burger de overheid ziet. Deze burgers ervaren dat de overheid er niet of minder voor hen is, op basis van wie zij zijn. Helaas laten recente voorbeelden zien dat onzorgvuldige risicoprofilering grote gevolgen kan hebben. Deze voorbeelden leiden in het individuele geval tot een vertrouwensbreuk tussen betrokkene en de overheid. Maar kunnen ook leiden tot een algeheel afnemen van vertrouwen in de overheid.

Nationale ombudsman is er voor mensen die een klacht hebben over profilering en legt overheidshandelen langs de meetlat van de behoorlijkheidswijzer. Een individuele klacht kan ook een instrument zijn voor structurele gedragsverandering, dat vraagt wel dat er geleerd wordt van klachten.

(Lees ook de rest van de paper.)

Aan bespreking van de andere papers kom ik niet toe.

Wel signaleer ik dat er bij de gemeenten (VNG) een heilig geloof is in ‘nieuwe technologieën’, terwijl de ervaring leert dat die tech tamelijk tot zeer dom is, zeker in handen van mensen die er niet mee om kunnen gaan. Lees het ongegronde optimisme van VNG in deze tekst [3]:

Het hoogste doel van de overheid is een vreedzame samenleving. Om dit doel te bewerkstelligen zal de overheid gebruik moeten maken van risicoprofilering en nieuwe technologieën die ingezet kunnen worden.

Ik hoop dat de gemeentemensen snel wijzer worden.

Het zou goed zijn als de behoorlijkheidswijzer van de Nationale ombudsman ook richtsnoer voor witwasbestrijdingsplichtigen zou worden.

Noten

[1] Daarover schreef ik eerder:
* Bancair sleepnet komt niet voor in de digitale ambities van het kabinet | regie op digitalisering criminaliteitsbestrijding ontbreekt | bancair sleepnet, Wwft, Wgs, 7 november 2022.
*Komt er iets terecht van ‘waardengedreven digitalisering’ door de Nederlandse overheid als private bedrijven met overheidstaken buiten beeld blijven?, 20 september 2023.
In mijn ogen zijn witwasbestrijdingsplichtigen, zeker de grote (zoals banken) een pseudo-overheid, waarvoor dezelfde regels zouden moeten gelden als voor de echte overheid.

[2] Aankondiging, met het programma en een groot aantal position papers, onder meer van Amnesty International, het College voor de Rechten van de Mens en de Nationale ombudsman.

[3] Pagina 2 tweede kolom.