Onlangs is een beslissing van de Belastingdienst bekend geworden over de uitwisseling van fiscale persoonsgegevens met de Verenigde Staten. Die uitwisseling vindt plaats ondanks dat de VS de grondrechten van Europese burgers met de Amerikaanse nationaliteit schendt.

Achtergrond: citizenship based taxation
De Verenigde Staten heeft een belastingstelsel dat afwijkt van de internationale norm. Niet alleen moeten mensen daar aangifte over hun wereldinkomen doen als ze fiscaal inwoner zijn van de VS (‘residence based taxation’). De VS is het enige land ter wereld dat iedereen met de Amerikaanse nationaliteit verplicht tot het doen van belastingaangifte over het wereldinkomen, ook als er geen enkele financiële band met de VS is (‘citizenship based taxation’, CBT), lees deze introductie. Daarnaast zijn er allerlei andere belastende verplichtingen voor mensen met de Amerikaanse nationaliteit, zoals FBAR.
De Amerikanen schenden daarmee de grondrechten van mensen met de Amerikaanse nationaliteit die geen fiscaal inwoner van de VS zijn. Er wordt niet tegen opgetreden, ook al belijden de EU en de Nederlandse overheid met de mond dat de grondrechten van burgers worden gerespecteerd [1].

De beslissing naar aanleiding van bezwaar

De beslissing van de Belastingdienst is niet openbaar en betreft een specifiek geval. Betrokken persoon blijkt geen Amerikaanse nationaliteit te hebben, waardoor zijn klacht over gegevensuitwisseling door de fiscus wordt gehonoreerd.
In het besluit komt de algemene context van de gegevensuitwisseling met de VS ook aan de orde. Dat gedeelte bespreek ik hierna, waarbij ik citeer uit het besluit dat ik geOCR’d heb (dus er kunnen typo’s in zitten).

Het bezwaar van klager
In de beslissing wordt het bezwaar van klager als volgt weergegeven:

3. FATCA-uitwisseling is als zodanig onrechtmatig

U wijst erop dat in Nederland nooit is getoetst hoe de door Nederland en Europese landen met de VS gesloten verdragen zich verhouden tot het eigendomsgrondrecht van het EVRM en de in Europa en Nederland geldende privacyregels. In dat kader bent u van mening dat er geen verwerkingsgrondslag is in de zin van artikel 6 AVG, omdat de grondslag waarop de minister van Financiën een beroep doet een Amerikaanse wet betreft, de Wet op de internationale bijstandverlening (hierna: WIB) alleen een doorgeefluik is en het FATCA-verdrag een interstatelijke overeenkomst is en geen wettelijke grondslag.

U geeft aan dat als er wel een verwerkingsgrondslag zou zijn, de doorzetting van de gegevens naar de VS stuit op artikel 46 AVG. Het Amerikaanse systeem biedt namelijk geen adequate waarborgen voor gegevensbescherming. U verwijst ook naar een beslissing van de Belgische Privacy-autoriteit, waaruit blijkt dat de FACTA-uitwisseling door België in strijd met de AVG is.

Volgens u gelden de beginselen van de AVG inzake bescherming van persoonsgegevens en de eisen van wettigheid en noodzakelijkheid onverkort. U benadrukt dat de minister van Financiën moet bewijzen dat de verwerking van gegevens in het kader van FATCA noodzakelijk is. U acht de informatie-uitwisseling niet evenredig. U omschrijft de nadelige gevolgen van de op nationaliteit gebaseerde belastingheffing door de VS op personen die net als u fiscaal inwoner van Nederland zijn én de Amerikaanse nationaliteit hebben (zgn. ‘toeval-Amerikanen’). FATCA leidt er onder meer toe dat dergelijke toeval-Amerikanen geweigerd worden als cliënt door financiële instellingen.

U meent dat het maatschappelijk onbetamelijk is om gegevens die geen heffingsbelang hebben, uit te wisselen met de VS. U meent dat het rechtsbeschermingsniveau ten aanzien van uitwisseling van FATCA—gegevens te laag is en dat de Nederlandse overheid onvoldoende transparant is ter zake van die uitwisseling. Dat laatste vindt u omdat de minister van Financiën u in strijd met artikel 5, eerste lid, letter a, AVG en artikel 14 AVG niet zou hebben verwittigd van de uitwisseling. U heeft opgemerkt dat de beginselen van noodzakelijkheid en dataminimalisatie strikt moeten worden geïnterpreteerd.

Beoordeling door de Belastingdienst
Naar aanleiding daarvan merkt de Belastingdienst het volgende op:

3. U kunt geen bezwaar maken

In uw geval is de verwerking van persoonsgegevens gebaseerd op artikel 6, eerste lid, letter c, AVG. De verwerking is immers noodzakelijk om te voldoen aan de FATCA-verplichtingen. Tegen een verwerking op grond van artikel 6, eerste lid, letter c, AVG kunt u geen bezwaar maken. Dit betekent dat ook geen verwerkingsbeperking mogelijk is.

4. Overig

Het doorzetten van uw gegevens aan de VS is op rechtmatige wijze gebaseerd op artikel 49, eerste lid, letter d, AVG. Het transparantiebeginsel is niet geschonden omdat op de site van de Belastingdienst uitgebreide informatie over FATCA te vinden is. Daarnaast worden op grond van artikel 2 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de VS tot verbetering van de internationale naleving van de belastingplicht en de tenuitvoerlegging van de FATCA [1] (hierna: het IGA-NL) alleen die gegevens verstrekt die noodzakelijk zijn om aan FATCA te voldoen, zodat ook het noodzakelijkheidbeginsel en het beginsel van dataminimalisatie niet worden geschonden.

Rechtskaders

1. Relevantie rechtsgrond voor rechtmatigheid verwerking

Uw bezwaar gaat over gegevensverwerking in de zin van de AVG. Kernelementen van de AVG zijn dat gegevensverwerking— en doorzetting niet ‘zomaar’ gebeurt. Daarvoor moet een reden zijn, zoals een wettelijke grondslag en/of een algemeen belang. Dat sluit aan bij het Nederlandse staatsrechtelijke uitgangspunt dat de overheid geen ingrijpende maatregelen kan nemen zonder wettelijke grondslag. [2] Ook een beperking van het privacyrecht moet gebaseerd zijn op een voldoende precieze wettelijke grondslag, zodat een burger met voldoende precisie kan opmaken welke op zijn privéleven betrekking hebbende gegevens met het oog op de vervulling van een bepaalde overheidstaak kunnen worden verzameld en vastgelegd en onder welke voorwaarden die gegevens met dat doel kunnen worden bewerkt, bewaard en gebruikt. [3]

Deze rechtsstatelijke eis van rechtmatigheid komt in de AVG tot uitdrukking in artikel 6, eerste lid, AVG. Zo is verwerking bijvoorbeeld rechtmatig als die noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke verplichting (letter c) of in het kader van een taak van het algemeen belang of het openbaar gezag (letter e). Voor beide verwerkingsgronden schrijft artikel 6, derde lid, AVG voor dat ze gebaseerd moeten zijn op een Unierechtelijke of nationaalrechtelijke rechtsgrond. Uit considerans 41 bij de AVG blijkt dat het niet per sé moet gaan om een parlementaire wet. Van belang is dat er een duidelijke en nauwkeurige rechtsgrond aanwezig is waarvan de toepassing voorspelbaar is. Een gegevensverwerking zonder dergelijke rechtsgrond voldoet niet aan de in artikel 5, eerste lid, AVG gestelde eis van rechtmatigheid.

2. Rechtsbescherming onder de AVG

Artikel 17 AVG bepaalt dat gegevens zonder onredelijke vertraging worden gewist als zij onrechtmatig zijn verwerkt. In dat geval moeten bovendien andere verwerkingsverantwoordelijken op de hoogte worden gesteld van de wens om de gegevens te wissen. Indien een verzoek tot wissen van verwerkte gegevens schriftelijk wordt afgewezen, dan is die beslissing op grond van artikel 34 Uitvoeringswet AVG aan te merken als een besluit in de zin van de Awb. Hiertegen kan bezwaar worden gemaakt.

3. IGA-NL

Het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten bevat een grondslag voor automatische gegevensuitwisseling tussen de verdragsstaten. Om die grondslag specifiek in te vullen voor gegevensuitwisseling onder de Amerikaanse FATCA-wetgeving is de zogenoemde IGA-NL [4] gesloten.

Artikel 2 IGA-NL [5] bevat de verplichting voor de Nederlandse staat (‘each party’) om te verkrijgen én aan de Verenigde Staten jaarlijks automatisch te verschaffen, informatie over zogenoemde U.S. reportable accounts. Een dergelijke account is volgens de IGA-NL een “Financial Account (…) held by one or more Specified US Persons”. [6] Een Specified US Person is, behoudens uitzonderingen, een US Person. [7] Een US Person is een staatsburger van de Verenigde Staten (U.S. citizen). [8] De IGANL verplicht dus, omgekeerd, niet tot het verschaffen van informatie over personen die niet de Amerikaanse nationaliteit hebben.

Op grond van de artikelen 3 en 4 IGA-NL, identificeert en rapporteert de Nederlandse financiële instelling Amerikaanse rekeningen en geeft jaarlijks de in artikel 2, tweede lid, letter a, IGA—NL bedoelde informatie door aan de Nederlandse bevoegde autoriteit op het tijdstip en de wijze omschreven in artikel 3 IGA-NL. De Nederlandse wet [9] schrijft aan financiële instellingen voor wanneer en op welke wijze zij welke FATCA-gegevens moeten verstrekken aan de Minister van Financiën. [10] (…)

Beoordeling

Uw bezwaar

De kern van uw bezwaar is dat de minister van Financiën stopt met het doorsturen van uw informatie aan de VS-IRS en de eerder aan de VS-IRS verzonden gegevens laat verwijderen. Via welke procedure dat gebeurt is voor u niet zo relevant. U heeft uw verzoek in het verleden gebaseerd op artikel 18 AVG. Dat lijkt mij niet de goede grondslag. Ik sluit me daarmee aan bij de beslissing van 8 november 2021. Dat betekent echter niet dat er in uw specifieke situatie niets mogelijk is. In uw bezwaarschrift betoogt u immers dat er geen verwerkingsgrondslag is én dat u geen Amerikaans staatsburger bent. Daarin zie ik wel aanleiding om de gegevens te wissen. Ik licht dat hierna toe.

Op basis van artikel 17, eerste lid, letter (1, AVG heeft u er recht op dat uw gegevens zo spoedig mogelijk worden gewist als die onrechtmatig zijn verwerkt. Uw bezwaar gaat over persoonsgegevens van u die de minister van Financiën van financiële instellingen heeft verkregen en naar de VS heeft doorgezet in het kader van FATCA-regelgeving.

De financiële instellingen zijn in eerste instantie verantwoordelijk voor de rechtmatigheid van de verstrekking van die gegevens aan de minister van Financiën (zie het rechtskader ‘3. IGA-NL’, derde alinea). De verwerking waarvoor de minister van Financiën zelf verantwoordelijk is, betreft het door de minister van Financiën vastleggen en opslaan van de ontvangen gegevens en het doorzenden daarvan naar de VS. De grondslag voor die verwerkingen staat in het IGA-NL (zie het rechtskader ‘3. IGA-NL’, tweede alinea). Ik meen dat die grondslag afdoende is in de zin van artikel 6, derde lid, AVG en dat verwerking van FATCA-gegevens rechtmatig is zoals bedoeld in artikel 5 AVG. (…)

[1] Trb. 2014, 22.
[2] Hoge Raad 22 juni 1973, NJ 1973/386 (fluoridering).
[3] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:ZB7.
[4] het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de VS tot verbetering van de internationale naleving van de belastingplicht en de tenuitvoerlegging van de FATCA, Trb. 2014, 22.
[5] Eerste en tweede licl (letter a) van die bepaling.
[6] Artikel 1, eerste lid, letter cc, IGA-NL.
[7] Artikel 1, eerste lid, letter ff, IGA-NL.
[8] Artikel 1, eerste lid, letter ee, IGA—NL.
[9] Artikel 8, vierde lid, van de Wet op de internationale bijstandverlening (WIB) jo. artikelen 2a en 3 Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen.
[10] Tot die voorschriften behoren onder meer de verplichting voor financiële instellingen om de procedures te volgen die zijn opgenomen in bijlage I IGA-NL, teneinde U.S. reportable accounts te identificeren. Die voorschriften richten zich niet tot de Nederlandse Staat zelf.

Commentaar

Hierna volgt mijn eerste commentaar op de  beslissing.

De verwerkingsgrondslag ontbreekt
Opvallend aan de reactie van de Belastingdienst is dat geen volledige toetsing aan de AVG en het Europese Handvest plaats vindt.

Geen wettelijke grondslag
Aan het begin van de beoordeling schrijft de Belastingdienst dat geen bezwaar mogelijk zou zijn omdat de gegevensverwerking door de Belastingdienst gebaseerd zou kunnen worden op artikel 6, eerste lid, letter c, AVG. De Belastingdienst beroept zich derhalve op aanwezigheid van een ‘wettelijke grondslag’. Daarbij wordt verzuimd te melden dat er eisen worden gesteld aan die grondslag, zie artikel 6, derde lid AVG:

3. De rechtsgrond voor de in lid 1, punten c) en e), bedoelde verwerking moet worden vastgesteld bij:

a) Unierecht; of

b) lidstatelijk recht dat op de verwerkingsverantwoordelijke van toepassing is.

Het doel van de verwerking wordt in die rechtsgrond vastgesteld of is met betrekking tot de in lid 1, punt e), bedoelde verwerking noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of voor de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is verleend. Die rechtsgrond kan specifieke bepalingen bevatten om de toepassing van de regels van deze verordening aan te passen, met inbegrip van de algemene voorwaarden inzake de rechtmatigheid van verwerking door de verwerkingsverantwoordelijke; de types verwerkte gegevens; de betrokkenen; de entiteiten waaraan en de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens mogen worden verstrekt; de doelbinding; de opslagperioden; en de verwerkingsactiviteiten en -procedures, waaronder maatregelen om te zorgen voor een rechtmatige en behoorlijke verwerking, zoals die voor andere specifieke verwerkingssituaties als bedoeld in hoofdstuk IX. Het Unierecht of het lidstatelijke recht moet beantwoorden aan een doelstelling van algemeen belang en moet evenredig zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel.

Hier staat heel duidelijk dat sprake moet zijn van een Europese verordening of van een Nederlandse wet. Daarvan is hier geen sprake (het verdrag met de VS is geen wet en de Amerikaanse wetten kunnen geen grondslag zijn).
Ten onrechte beroept de Belastingdienst zich op considerans 41 bij de AVG, aangezien dat betrekking heeft op lagere wetgeving en niet op buitenlandse fiscale regelgeving.

Niet evenredig en niet gerechtvaardigd
Als er een Europese verordening of Nederlandse wet zou zijn, is ook nog toetsing aan het criterium in de laatste volzin van lid 3 nodig: “Het Unierecht of het lidstatelijke recht moet beantwoorden aan een doelstelling van algemeen belang en moet evenredig zijn met het nagestreefde gerechtvaardigde doel“. Zie over dit vereiste ook dit blog.

Aan dit vereiste wordt in het geval van belastingheffing door de VS die uitsluitend is gebaseerd op nationaliteit (CBT) niet voldaan. Het is niet evenredig en gerechtvaardigd dat mensen die geen fiscaal inwoner van de VS zijn en daar geen financiële band mee hebben worden lastig gevallen met de Amerikaanse belastingplicht, met alle schadelijke gevolgen die dat heeft.

Geen gewichtige redenen van algemeen belang
Het beroep op artikel 49, eerste lid, letter d, AVG treft evenmin doel. Dit betreft een afwijking voor een specifieke situatie, aldus artikel 49:

d) de doorgifte is noodzakelijk wegens gewichtige redenen van algemeen belang; (…)

4. Het in lid 1, eerste alinea, onder d), bedoelde openbaar belang moet zijn erkend bij een Unierechtelijke of nationaalrechtelijke bepaling die op de verwerkingsverantwoordelijke van toepassing is.

Ook bij een beroep op artikel 49, eerste lid, letter d AVG is nodig dat getoetst wordt of de verwerking evenredig en gerechtvaardigd is (“gewichtige redenen van algemeen belang“), wat bij CBT niet het geval is. Daarbij kan worden aangetekend dat niet aan het vereiste van artikel 49, vierde lid AVG wordt voldaan.

Nalatigheid Nederland bij het aangaan van de IGA-NL
De Nederlandse overheid is ernstig in gebreke geweest door de IGA-NL met de VS aan te gaan, zonder dit verdrag en de achterliggende Amerikaanse regelgeving aan de AVG en het Europese Handvest te toetsen. Dat had er toe moeten leiden dat uitsluitend gegevensuitwisseling plaats vindt op basis van residence based taxation en op andere internationaal geaccepteerde grondslagen. CBT had moeten worden uitgezonderd.
Ik ben van mening dat de Nederlandse overheid onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van alle Nederlanders die uitsluitend op basis van CBT met Amerikaanse wensen worden geconfronteerd.

Overige thema’s
Er is nog meer over de overwegingen van de Belastingdienst op te merken, zoals over het niet informeren van betrokkenen. Dat doe ik nu niet.

Uitwisseling van financiële persoonsgegevens met landen buiten de EU
De problematiek van onrechtmatige buitenlandse wetgeving kan ook spelen bij de uitwisseling van financiële persoonsgegevens met andere landen dan de VS, die plaats vindt op grond van ‘CRS’ (Common Reporting Standard) [2].
Een toetsing van de grondrechtelijkheid van het belastingsysteem van landen buiten de EU zou een vast onderdeel moeten zijn bij de voorbereiding van een verdrag, zoals ook al door Leo Neve bepleit.

Tot slot

Het is onbegrijpelijk dat Nederland een verdrag met een machtig land mag sluiten, waarmee grondrechten van Nederlandse burgers worden geschonden. Het is hoog tijd dat een einde komt aan dit soort praktijken en dat de grondrechten worden gerespecteerd.

Noten

[1] Lees de pagina van het ministerie van Financiën waarin de grondrechten schendende citizenship based taxation van de VS klakkeloos wordt geaccepteerd.
[2] Het ministerie van Financiën schrijft op deze pagina dat er alleen getoetst wordt aan de gegevensbescherming. Dat gebeurt door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en niet door Nederland (of de EU) zelf, wat ik vreemd vind.