In het consultatiedocument Q&A en Good Practices Wwft waar ik eerder over schreef geeft DNB een interessant voorbeeld van een persoon die volgens DNB ‘uiteindelijk belanghebbende’ (ubo) is in de zin van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft):

GP3.10: Good practice – UBO op grond van zeggenschap
Tijdens het cliëntenonderzoek blijkt dat de cliënt een grote financier heeft. Deze persoon is geen aandeelhouder en heeft geen stemrechten, maar heeft wel het recht om belangrijke beslissingen te blokkeren. De instelling merkt deze persoon op grond van zeggenschap aan als UBO, naast de reeds geïdentificeerde directeur-grootaandeelhouder.

Het is een voorbeeld dat uitblinkt door vaagheid, dus veel heb je er niet aan. Zo wordt niet duidelijk welke rechtsvorm de cliënt in het voorbeeld heeft, terwijl dat relevant is voor de ubo-bepaling.

Gevolg: inschrijving in het ubo-register
Gevolg van deze gedachte van DNB is dat de financier moet worden ingeschreven in het ubo-register en dat niet-inschrijving door de financiële instelling als een nalatigheid van de cliënt moet worden gemeld bij de Kamer van Koophandel (artikel 10c Wwft). Jammer genoeg besteedt DNB in dit voorbeeld hier geen aandacht aan.

Een grote financier
Er wordt in het voorbeeld gesproken over ‘een grote financier’ die kennelijk een natuurlijke persoon is. Dat is bijzonder, want ik vermoed dat grote financiers meestal rechtspersonen zijn. Dan rijst de vraag: hoe werkt het uit als die grote financier een bv is? Is de ubo van de bv ook ubo van de klant van de bank? Of is de ubo dan de manager bij de grote financier die feitelijk beslist wat de cliënt van de bank wel of niet mag.

Blokkeringsrecht
Volgens DNB is de financier ubo omdat hij ‘het recht‘  heeft ‘om belangrijke beslissingen te blokkeren‘. Wat wordt hier met ‘blokkeren’ bedoeld en wat zijn ‘belangrijke beslissingen’?
Waar is dat recht van de financier op gebaseerd? Staat het in een overeenkomst? Staat het in een hypotheekakte? Staat het in een verslag van een vergadering?
Geldt het altijd of alleen als de cliënt een achterstand bij de aflossing heeft?

Zeggenschap

Het voorbeeld illustreert een van de meest problematische onderdelen van de ubo-kunde (beneficialownerology), namelijk de ubo op grond van ‘zeggenschap’. De wetgever heeft het  bewust vaag gehouden, want in de Wwft staat niet meer dan:

uiteindelijk belanghebbende: natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliënt, dan wel de natuurlijke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht

Dit leidt al tot verwarring, want er zijn mensen die denken dat alle statutair bestuurders ubo zijn.

Vervolgens is er een uitvoeringsbesluit met nadere duiding in artikel 3, met een raar uitputtingsrelaas, die de lezer niet veel verder helpt.
Dit is de tekst voor de bv:

a. in het geval van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een naamloze vennootschap,
niet zijnde een vennootschap die als uitgevende instelling is onderworpen aan openbaarmakingsvereisten als bedoeld in de richtlijn transparantie, dan wel aan vergelijkbare internationale standaarden, met inbegrip van een 100 procent dochtermaatschappij van een dergelijke vennootschap:

1°. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de vennootschap, via:
– het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van de aandelen, van de stemrechten of van het eigendomsbelang in de vennootschap, met inbegrip van het houden van toonderaandelen; of
– andere middelen, waaronder de voorwaarden voor consolidatie van een jaarrekening, bedoeld in artikel 406, in samenhang met de artikelen 24a, 24b en 24d, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; of

2°. indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen, bedoeld in subonderdeel 1°, is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in subonderdeel 1° de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de vennootschap;

Nu de wetgever geen uitleg geeft wat er onder ‘zeggenschap‘ of onder ‘andere middelen‘ wordt verstaan, geeft dat vrij baan aan de fantasie van toezichthouders zoals DNB (mogelijk heeft iedere Wwft-toezichthouder zijn eigen interpretatie). Dat is een ongewenste situatie, zeker nu de meeste ubo’s geen criminelen zijn en duidelijkheid in het maatschappelijk belang is.

Het is een goed voorbeeld van de uitwassen van het financiële recht met open normen, die naar eigen behoefte door de overheid kunnen worden ingevuld, zonder dat mogelijk is de interpretatie aan een onafhankelijke rechter voor te leggen (want dat heeft de wetgever niet  mogelijk gemaakt). Alleen bij discussies over door de toezichthouder opgelegde boetes en andere maatregelen komt er soms rechtspraak tot stand, maar dat is een dure en riskante route.

Zeggenschap van banken over hun cliënten
Mij lijkt dat als de financier een bank is, er altijd sprake is van zeggenschap via andere middelen als bedoeld in het uitvoeringsbesluit. Gevolg is dat de ubo’s van de financierende bank ook ubo zijn van alle cliënten van de bank, waarbij de ubo-bepaling een punt van aandacht is. Het zal er voor kunnen zorgen dat het ubo-register nog verder kan worden gevuld en de vele mutaties zullen zorgen voor werkgelegenheid bij de Kamer van Koophandel, de juridische adviessector en de rest van de overheid.

Bezigheidstherapie
Er zal geen boef meer worden gevangen als gevolg van alle ubo-inspanningen, maar dat is niet erg, want de Wwft is vooral een geldverslindende bezigheidstherapie.