Eerder schreef ik over het SCHUFA-arrest van het Europese Hof over profilering en geautomatiseerde besluitvorming.

Advies landsadvocaat
Naar aanleiding van het SCHUFA-arrest is de landsadvocaat verzocht om advies. Dat advies is op 12 maart 2024 uitgebracht en door de staatssecretaris van Financiën op 13 maart 2024 aan de Tweede Kamer gestuurd, lees diens brief.
In het advies wordt uitgebreid ingegaan op de betekenis van artikel 22 AVG en de vraag of de Belastingdienst zich bezighoudt met profilering en geautomatiseerde besluitvorming. Voorts wordt besproken wat ‘in aanmerkelijkheid treffen’ door een geautomatiseerd besluit betekent.

(Citaat uit het advies)

Staatssecretaris
In zijn brief schrijft de staatssecretaris over het advies van de landsadvocaat:

De landsadvocaat geeft aan dat het profileringsbegrip in de AVG ruim moet worden uitgelegd. Die uitleg van de landsadvocaat lijkt een stuk ruimer dan tot nog toe werd aangenomen. Daarbij baseert de landsadvocaat zich mede op recente jurisprudentie, waaronder het SCHUFAarrest. 3 In dit laatste arrest is sprake van profilering bij een scoringsysteem voor de kredietwaardigheid van personen. Bij de Belastingdienst en Dienst Toeslagen worden de gebruikte selectietechnieken overigens zo ingezet dat er geen sprake kan zijn van ongerechtvaardigd onderscheid of discriminatie op basis van bijvoorbeeld religie of etniciteit. Het advies van de landsadvocaat heeft daar dan ook geen betrekking op.

Verder bespreekt de landsadvocaat in het advies wat moet worden verstaan onder geautomatiseerde besluitvorming, waarbij in de context van de geschetste werkwijzen met name van belang is wanneer sprake is van een besluit dat de betrokkene anders dan een besluit met rechtsgevolgen in aanmerkelijke mate treft. De landsadvocaat acht het hierbij waarschijnlijk dat bij de eerste selectie van een aangifte of aanslag voor handmatige beoordeling via selectiesystemen, sprake is van een besluit dat de betrokkene in aanmerkelijk mate treft. Hierbij wordt echter wel aangetekend dat in aanmerkelijke mate treffen een open norm betreft, en de aan de landsadvocaat voorgelegde casus geen precedent in de jurisprudentie kent. Verder stelt de landsadvocaat dat dit waarschijnlijk ook geldt wanneer er sprake is van menselijke tussenkomst in het proces na de selectie. In dit verband is de landsadvocaat van oordeel dat een rechter de gevolgen van de selectie zal meewegen bij de beoordeling van het uiteindelijke besluit.

Deze conclusies hebben in potentie vergaande impact. Tegelijkertijd zijn de conclusies ook met onzekerheid omgeven mede omdat bij selectiesystemen zoals deze in gebruik zijn bij de Belastingdienst en Dienst Toeslagen in beginsel sprake is van menselijke tussenkomst na de selectie en omdat, zoals de landsadvocaat ook aangeeft, de rechtspraak op dit punt nog niet is uitgekristalliseerd. Het advies van de landsadvocaat vraagt dan ook om nader onderzoek naar logische vervolgstappen. Dit in nauw overleg met andere departementen waarvoor het advies mogelijk ook gevolgen kan hebben.

Zoals al aangekondigd in de brief van 13 februari jl. wordt gegeven de complexiteit nader juridisch advies gevraagd. Twee wetenschappers zal worden gevraagd welke ruimte de overheid heeft om geautomatiseerde selectietechnieken toe te passen bij de dienstverlening en in het toezicht. Dit advies wordt medio april verwacht. Verder heeft de Autoriteit Persoonsgegevens aangegeven bereid te zijn op de relevante vraagpunten advies uit te brengen. Wij hechten aan de zienswijze van de Autoriteit Persoonsgegevens alvorens vervolgstappen te bepalen. Dit advies zal op korte termijn worden gevraagd.

3 HvJEU 7 december 2023, ECLI:EU:C;2023:957 (SCHUFA Scoring).

Vermelding door het College voor de Rechten van de Mens
Het College voor de Rechten van de Mens schreef in de position paper voor het Rondetafelgesprek van gisteren over risicoprofilering in het handhavingsbeleid:

Hof van Justitie van de EU: het Schufa-arrest [10]
Recent heeft demissionair staatssecretaris van financiën Van Rij de Tweede Kamer een brief gestuurd over de betekenis van het advies van de Landsadvocaat naar aanleiding van het Schufa-arrest van het Hof van Justitie van de EU. [11] Kortgezegd staat in het advies van de Landsadvocaat de legitimiteit van risicoprofilering in het algemeen ter discussie als voor geautomatiseerde gegevensverwerking geen expliciete wettelijke grondslag is verleend. Dit zou volgen uit de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet AVG (UAVG). De staatssecretaris spreekt van ‘in potentie vergaande impact’ voor de Belastingdienst, en heeft de Autoriteit Persoonsgegevens om een nader advies gevraagd. Het College volgt deze ontwikkelingen op de voet.

[10] HvJEU 7 december 2023, ECLI:EU:C;2023:957 (SCHUFA Scoring).
[11] Staatssecretaris van Rij van Financiën, brief van 13 maart 2024, Kamerstukken II, 2023/24, 32 761, nr. 294.