In een interessante uitspraak van Rechtbank Gelderland kwam aan de orde of statutair bestuurders van een bv aansprakelijk waren voor de schade als gevolg van grootschalige CEO-fraude. Onder meer komen aan de orde welke maatregelen van bestuurders mogen worden verwacht en of kan worden afgegaan op een ingebracht rapport van advocatenkantoor Jones Day, het kantoor waaraan de advocaat van de eisende partij (de benadeelde bv) voorheen was verbonden. De bv stelde vorderingen in tegen de voormalige bestuurders.

Feiten: CEO-fraude
Het ging hier om een pittige fraudezaak die in de uitspraak als volgt wordt samengevat (2.8):

In de zomer van 2018 is [eisende partij] het slachtoffer geworden van twee georganiseerde gevallen van fraude die vlak na elkaar hebben plaatsgevonden. [eisende partij] is in de eerste plaats het slachtoffer geworden van zogenaamde CEO fraude, waarbij criminele derden er in zijn geslaagd medewerkers van [eisende partij] een reeks van onterechte betalingen uit te laten voeren tot bedragen van in totaal bijna USD 10 miljoen en 2,6 miljoen euro. Vlak nadat deze CEO fraude was ontdekt, werd [eisende partij] het slachtoffer van een zogenaamde crediteurenfraude. Anders dan bij de CEO fraude is [eisende partij] er in geslaagd de gelden die criminele derden hierbij aan [eisende partij] hebben geprobeerd te onttrekken, terug te halen.

Onbehoorlijk bestuur?
De bv was van mening dat de bestuurders hun taak niet goed hadden vervuld en vorderde vergoeding van schade. Deze partij stelde zich het standpunt dat de bestuurders fouten hebben gemaakt (3.2), onder meer:

Zij hebben werkings- en beoordelingsfouten gemaakt ter zake van het compliance beleid en het CRM-systeem. Verder hebben zij instructies van de aandeelhouder op het gebied van compliance, die zij op grond van de statuten dienden op te volgen en die strekten tot bescherming van de vennootschap, naast zich neergelegd. Het bestuur heeft in elk geval nagelaten de volgende instructies op te volgen c.q. de volgende punten te implementeren of uit te voeren:

(i) het treffen van de Specifieke Maatregelen, bestaande uit:
a. het opstellen of op effectieve wijze implementeren van richtlijnen omtrent betalingen;
b. het instellen van een vier-ogenprincipe voor het invoeren of wijzigen van gegevens in het betaalsysteem van de bank;
c. het delen van de Shared Matters met het relevante personeel (enkele uitzonderingen daargelaten), waaronder specifiek een Shared Matter over CEO fraude;

(ii) het opstellen van een Code of Conduct, een klokkenluidersregeling, een organisatorische richtlijn omtrent financiële processen, een standaard vragenlijst voor nieuwe leveranciers, én een standaard procedure voor het onderzoeken van nieuwe partijen die betalingen ontvangen van [eisende partij] ;

(iii) het voldoende informeren van werknemers over toepasselijke CRM-processen en -beleidsregels, onder meer door het bieden en geven van reguliere trainingen, werkinstructies alsook het doorsturen van de voor het CRM-beleid van groot belang zijnde Shared Matters van [betrokken bedrijf 2] ;

(iv) het uitvoeren van de instructies van de aandeelhouder van de ontvangers van Shared Matter I, waaronder de instructie om de werknemers bewust te maken van het fenomeen CEO fraude;

(v) het opvolgen van de richtlijnen en voorschriften van de [betrokken bedrijf 1] Groep, met name de Rules of Procedure en de daarmee verband houdende richtlijnen.

Oordeel
De Rechtbank gaat niet mee met het standpunt van de bv, waarbij allereerst korte metten wordt gemaakt met het rapport van Jones Day. De Rechtbank constateert dat sprake is van belangenverstrengeling bij dit kantoor (4.9) en dat het rapport niet zorgvuldig is tot stand gekomen (4.10), wat tot een vernietigend oordeel over het rapport leidt (door mij blauw gemarkeerd):

Daar komt bij dat er in het rapport van Jones Day selectief is geciteerd uit de in het kader van het onderzoek afgenomen verklaringen van werknemers van [eisende partij] . Voor [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] ontlastende delen van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] komen namelijk niet in het rapport terug. Bovendien is er bij het onderzoek door Jones Day geen hoor en wederhoor toegepast. [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hebben onweersproken aangevoerd dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] niet in de gelegenheid gesteld hun visie op de bevindingen in dit rapport te geven. Zeker nu de uitkomsten van dit rapport als feitencomplex aan de vorderingen van [eisende partij] ten grondslag worden gelegd, hadden [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] hiertoe wel in de gelegenheid moeten worden gesteld. Het voorgaande in combinatie met hetgeen hiervoor onder 4.9 over de rol van Jones Day is besproken, maakt dat de rechtbank van oordeel is dat aan het ‘Report of Findings’ van 20 september 2018 nauwelijks betekenis kan worden toegekend.

Dat zal pijn doen. Zie ook overweging 4.15.

De Rechtbank oordeelt op basis van de feitelijke gegevens dat de bv onvoldoende heeft onderbouwd dat de bestuurders iets te verwijten zou zijn (4.17, 4.18). Na bespreking van ‘Maatregel M12’ is de Rechtbank van oordeel (4.23):

voor zover er al sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur, iets wat in deze procedure niet is komen vast te staan, [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Temeer niet, omdat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] niet zelf (direct) bij de fraude betrokken zijn geweest en zij noch direct, noch indirect voordeel van de fraude hebben gehad. Integendeel: zij hebben hiervan ernstig nadeel ondervonden. Niet alleen hebben zij – na jarenlang voor de [betrokken bedrijf 1] groep te hebben gewerkt – hun baan verloren, ook is hun carrière door de fraude en hun daarop volgende ontslag geschaad.

en wijst de vorderingen af.

Slotopmerking
De uitspraak geeft aan dat een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim goed dient te worden voorbereid en onderbouwd en dat hoge eisen moeten worden gesteld aan ingebrachte deskundigenrapporten. Overigens was de deskundige hier een advocatenkantoor, maar hetzelfde kan ook aan de orde zijn bij andere deskundigen, zoals accountants.

Meer informatie:

• Uitspraak Rechtbank Gelderland 16 februari 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:630 .