Op 17 juli jl. heeft mijn kantoorgenoot Xander Alders deelgenomen aan een internetconsultatie over een onderwerp dat ons beiden interesseert: de Wet Normering Topinkomens (WNT). Het is een juridisch ingewikkelde wet die zeer snel wijzigt.

Consultatie Wet tegengaan ontwijking WNT
In het nieuwste wijzigingsvoorstel, dat is geconsulteerd onder de naam ‘Wet tegengaan ontwijking WNT’, wordt het volgende voorgesteld:

• Uitbreiding van de definitie van ‘gelieerde rechtspersoon’ naar boven. Dat betekent dat als een WNT-topfunctionaris ook werkzaam is bij een gelieerde rechtspersoon ‘boven’ de WNT-instelling, de WNT-norm op de bezoldiging uit beide dienstbetrekkingen moet worden toegepast.
• De definitie van interim-topfunctionaris wordt aangepast.
• Er vindt een aanzienlijke uitbreiding van de toepasselijkheid van de WNT in de zorgsector plaats.

Consultatiebijdrage
De consultatiebijdrage door Xander Alders, waaraan ik een bijdrage heb geleverd, kan als pdf-bestand worden geraadpleegd en is ook hierna opgenomen.

WNT-advies
Voor juridisch WNT-advies kan altijd met Xander of met mij contact worden opgenomen.
Voor wat betreft de fiscale kant en accountancy kant van de WNT werken wij samen met de WNT-specialisten van accountancy organisatie Mazars of met door de cliënt gekozen fiscalisten/accountants.

Consultatiedeelname

Aan: het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
Van: Xander Alders, advocaat en juridisch specialist WNT, verbonden aan Pellicaan Advocaten), informatie
Datum: 17 juli 2019
Onderwerp: consultatie Wet tegengaan ontwijking WNT, aangekondigd op https://www.internetconsultatie.nl/wetontwijkingwnt

Mijne dames en heren,

Hierbij maak ik gebruik van de mogelijkheid om op persoonlijke titel deel te nemen aan deze consultatie. De consultatie betreft het voorstel voor een Wet tegengaan ontwijking WNT. Het consultatievoorstel zal hierna ook als ‘het voorstel’ worden aangeduid.

Ik hoop dat u acht zult slaan op deze consultatiereactie.

Met vriendelijke groet,
Xander Alders

INHOUD:

1. Gelieerde rechtspersoon
[A] Aangewezen WNT-instellingen en gelieerde rechtspersoon
[B] Benoemen van één of meer leden in het bestuur
[C] Op andere wijze uitoefenen invloed van betekenis op het beheer of beleid

2. Verbreding van de toepasselijkheid van de WNT in de zorg
[A] Verzekerde zorg
Basisverzekering
Systematiek bijlage 1 WNT
Gemengde activiteiten
[B] Lastenverzwaring bij kleine instellingen
[C] Topfunctionaris bij instellingen die geen rechtspersoon zijn

Bijlage – Passage uit de toelichting op het consultatievoorstel inzake de gelieerde rechtspersoon

1. Gelieerde rechtspersoon
Voor de praktijk van de naleving van de Wet Normering Topinkomens (WNT) is van groot belang dat de definitie van “gelieerde rechtspersoon” volgens het voorstel ingrijpend zal wijzigen. De nieuwe definitie luidt:

m.  gelieerde rechtspersoon: andere dan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon, waarop niet reeds op grond van een andere bepaling van deze wet paragrafen 2, 3 of 4 van toepassing zijn,

1°. waarin een orgaan of functionaris van een in de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, opgenomen rechtspersoon namens de rechtspersoon een of meer leden in het bestuur benoemt of op andere wijze invloed van betekenis heeft op het beheer of beleid; of
2°.  die van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, onderdelen a, c of d, of een in bijlage 3 opgenomen rechtspersoon een of meer leden in het bestuur benoemt of op andere wijze invloed van betekenis heeft op het beheer of beleid van een dergelijke rechtspersoon;  

Het onder 1° vermelde staat op dit moment al in de WNT. Volgens dat criterium is een rechtspersoon gelieerd aan een aangewezen WNT-instelling, als de laatstgenoemde één of meer personen in het bestuur van de eerstgenoemde rechtspersoon benoemt, dan wel “op andere wijze invloed van betekenis heeft op het beheer of beleid”.

Nieuw is onderdeel 2°, waarin ‘omhoog’ wordt gekeken. Net als onder 1° wordt gesproken over:

* benoemen van een of meer leden in het bestuur;
* op andere wijze invloed van betekenis hebben op het beheer of beleid.

Opvallend is dat in onderdeel 2° de groep van aangewezen WNT-instellingen anders is.

[A] Aangewezen WNT-instellingen en gelieerde rechtspersoon
Mijn eerste commentaar heeft betrekking op de in de definitie aangewezen WNT-instellingen, waarbij opvalt dat de groep in 1° en 2° verschilt.

* In onderdeel 1° wordt gesproken over “een in de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, opgenomen rechtspersoon”. Dit zijn bijlagen 1, 2 en 3 bij de WNT.

* Onderdeel 2° spreekt over “een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, onderdelen a, c of d, of een in bijlage 3 opgenomen rechtspersoon”. Onderdeel a betreft de rechtspersoon bekleed met openbaar gezag [noot 1], onderdeel c de gesubsidieerde rechtspersoon, onderdeel d verwijst naar bijlage 1. Bijlage 2 wordt hier niet genoemd.

Een belangrijke groep organisaties waarop de WNT van toepassing is wordt omschreven in bijlage 1 van de WNT. Grotendeels betreft het organisaties die taken van algemeen belang vervullen. Deze bijlage 1-instellingen vallen onder zowel onderdeel 1° als 2° van de definitie.

Nieuw is dat in onderdeel 2° de reikwijdte van ‘gelieerde rechtspersoon’ wordt verbreed naar gesubsidieerde instellingen [noot 2]. Ik acht dat ongewenst, omdat binnen een groep rechtspersonen waarvan een gesubsidieerde instelling deel uitmaakt, volledig andere, commerciële activiteiten kunnen plaats vinden die niets te maken hebben met de gesubsidieerde activiteit, met een bijbehorend ander salarisniveau.

Nu bijlage 1 ingrijpend wordt gewijzigd, met name ten aanzien van de zorg, dient ook ten aanzien van de definitie ‘gelieerde rechtspersoon’ te worden beoordeeld of die definitie geen overkill bevat.
Ik zou me kunnen voorstellen dat specifieke activiteiten zoals vermeld in de rubriek ‘Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport’ sub 7 kunnen worden uitgevoerd door bijvoorbeeld een ondernemingsgroep met volledig andere commerciële activiteiten. Het lijkt me dan niet reëel en in strijd met de grondrechten, om dan te veronderstellen dat iedere dubbelfunctie (zowel bij de WNT-instelling als bij de rechtspersoon elders in de groep) een ‘constructie’ is om de WNT te ontduiken.

Ik ben daarom van mening dat zowel bij gesubsidieerde instellingen als bij bijlage 1-instellingen zorgvuldig moet worden getoetst of een ingreep zoals nu wordt voorgesteld, wel gerechtvaardigd is.

Anders gezegd: er moet een reële rechtvaardiging zijn voor het samentellen van de parttime functie van een topfunctionaris bij een WNT-instelling en bij een rechtspersoon hoger uit de groep.

Aanbevelingen:
in onderdeel 2° van de definitie de aangewezen WNT-instellingen beperken tot dat deel van de bijlage 1-instellingen waarvan de voorgestelde uitbreiding ‘naar boven’ gerechtvaardigd is. De toepasselijkheid op alle gesubsidieerde instellingen laten vervallen.

[B] Benoemen van één of meer leden in het bestuur
Er is van gelieerdheid sprake als één of meer leden in het bestuur benoemd kunnen worden door / bij de andere rechtspersoon. Dit is een afzonderlijk criterium dat bestaat naast het hierna onder [C] besproken criterium.

In een stichting kan in de statuten staan dat een andere rechtspersoon bestuurders kan benoemen; dan is simpel te bepalen wie bestuurders kunnen benoemen.

Bij een besloten vennootschap (bv) is dat anders, aangezien in een bv nooit bestuurders door een rechtspersoon worden benoemd. Op grond van de wet is het de algemene vergadering van de bv die statutair bestuurders benoemt en ontslaat. Naar de letter van de definitie van ‘gelieerde rechtspersoon’ kan er bij een WNT-instelling die bv is, nooit een andere rechtspersoon bestuurders benoemen.

Verzoek:
Graag verzoek ik u een nadere toelichting te geven op de betekenis van het “een of meer leden in het bestuur benoemen”. Is dat beperkt tot rechtspersonen met statuten waarin specifiek staat dat een andere rechtspersoon een bestuurder benoemt, of moet dat ruimer worden gezien?

[C] Op andere wijze uitoefenen invloed van betekenis op het beheer of beleid
Voor de praktijk is van groot belang wat de betekenis is van het “op andere wijze invloed van betekenis” hebben “op het beheer of beleid”. Die betekenis wordt in de toelichting op het voorstel (zie ook de bijlage bij deze consultatiereactie) maar ook bij de introductie van deze begrippen in de WNT [noot 3] nauwelijks uitgelegd. Voor de praktijk is van belang dat instellingen en de daarbij betrokken adviseurs niet hoeven te gissen naar de betekenis van dit begrip.

In de toelichting wordt gesproken over ‘moedermaatschappij’ of ‘moederorganisatie’ zonder uitleg. De begrippen ‘moedermaatschappij’ of ‘moederorganisatie’ sluiten niet aan op de tekst van het voorstel, waarin sprake is van

* het benoemen van leden van het bestuur (zie hiervoor paragraaf 3) en
* het op andere wijze invloed van betekenis hebben op beheer of beleid.

Daarbij moet worden aangetekend dat zowel in de sfeer van stichtingen als in de sfeer van besloten vennootschappen allerlei vormen van samenwerking en verbondenheid kunnen bestaan, die niets van doen hebben van de door de opstellers van het voorstel gevreesde ‘constructies’, maar alles met de maatschappelijke werkelijkheid. Structuren hebben een zakelijke reden of zijn ontstaan uit de praktijk, bijvoorbeeld doordat aandelen zijn gekocht.

In de praktijk van ondernemingen en organisaties, zal duidelijkheid moeten bestaan omtrent de uitleg van het de definitie voor ‘gelieerde rechtspersoon’, niet alleen voor wat betreft het benoemen van bestuurders (hiervoor besproken in paragraaf [B]) maar ook ten aanzien van het criterium van invloed van betekenis.

Verzoek:
Graag verzoek ik u het criterium “op andere wijze invloed van betekenis hebben op beheer of beleid” nader uit te werken in de wet, en in de wet of in de toelichting aan te geven of van gelieerdheid sprake is in de volgende gevallen:

* Alle aandelen in een WNT-instelling (bv) worden gehouden door één aandeelhouder. Is deze aandeelhouder gelieerd?
* Een aandeelhouder houdt meer dan 50% van de aandelen in een WNT-instelling (bv), maar minder dan 100%. Is deze aandeelhouder gelieerd?
* Een aandeelhouder houdt 10% van de aandelen in een WNT-instelling (bv). Is deze aandeelhouder gelieerd?
* Bv X 60% houdt van de aandelen in bv Y en bvY houdt 40% van de aandelen in de WNT-instelling. Is bv X een gelieerde rechtspersoon?
* Stichting A benoemt één van de bestuurders van stichting B, die drie bestuurders heeft. Stichting B benoemt één bestuurder van de WNT-instelling (stichting). De tweede bestuurder van de WNT-instelling wordt door stichting C benoemd. Is stichting A gelieerd? Maakt het verschil als stichting B twee bestuurders heeft?

Wellicht kunnen ook een aantal andere in de waarneming van de ministeries vaak voorkomende situaties worden besproken, zodat daar over duidelijkheid ontstaat.

2. Verbreding van de toepasselijkheid van de WNT in de zorg
Door middel van aanpassing van bijlage 1 van de WNT wordt de toepasselijkheid van de WNT in de zorgsector verruimd. Ook zeer kleine instellingen, niet geëxploiteerd in de vorm van een rechtspersoon zoals bv of stichting, zullen onder de wet komen te vallen.

In dat verband attendeer ik ook op de huidige uitzondering voor kleine instellingen, die nu uitgaat van het volgende:

[a] De instelling is een privaatrechtelijke rechtspersoon.
[b] De totale brutoloonsom van de instelling bedraagt maximaal € 160.000.
[c] Er zijn geen leidinggevende topfunctionarissen zonder dienstbetrekking werkzaam.
[d] De instelling heeft niet al op grond van andere wet- en regelgeving, een besluit of overeenkomst een verplichting om de jaarrekening door een accountant te laten controleren (d.m.v een controleverklaring).

[A] Verzekerde zorg
Bij de beoordeling of op een zorginstelling 4 de WNT van toepassing is, is één van de criteria:

indien op bovengenoemde zorg of andere dienst aanspraak bestaat ingevolge artikel 3.1.1 van de Wet langdurige zorg of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet

In de toelichting op het voorstel wordt dit als [noot “] verzekerde zorg” aangeduid [noot 5]. Dit begrip is van belang voor zowel de zorginstelling bedoeld in bijlage 1, onderdeel VWS sub 7 (hierna “7-instellingen”), als voor de uitbesteding die in dezelfde bijlage, onderdeel VWS sub 8 (hierna: “8-instellingen”), is gedefinieerd.

Basisverzekering
Uit de omschrijving wordt niet duidelijk of het alleen om de wettelijke basisverzekering gaat of ook om de vrijwillig afgesloten aanvullende verzekeringen.

Systematiek bijlage 1 WNT
De nieuwe opbouw van bijlage 1 betekent:

Stap 1
Vastgesteld moet worden of een zorginstelling een 7-instelling is:
[1.a] Vinden de activiteiten als gedefinieerd in bijlage 1, onderdeel VWS, sub 7, hierna: “7-diensten”, plaats (bijvoorbeeld persoonlijke verzorging of uitleen van verpleegartikelen)?
[1.b] Is dit verzekerde zorg?

Als 1.a = ja en 1.b = ja –> stap 2

Stap 2
Bij een 7-instelling:
[2.a] Is sprake van door middel van opdracht middellijk of onmiddellijk laten verlenen van 7-diensten?
[2.b] Worden de 7-diensten uitgevoerd door een instelling waar ten minste twee personen werkzaam zijn van wie er één zorgverlener is?
[2.c] Geldt niet een van de de in bijlage 1, onderdeel VWS, sub 8 vermelde uitzonderingen op 2.b? [noot 6]

Het element dat het moet gaan om verzekerde zorg komt niet expliciet terug in bijlage 1, onderdeel VWS, sub 8.

Gemengde activiteiten
De WNT is alleen van toepassing als sprake is van verzekerde zorg. Wellicht dat het bij sommige vormen van zorg niet ingewikkeld is, omdat al die zorg verzekerd is.
Het komt ook voor dat bepaalde zorg niet verzekerd is of tot een bepaald maximum.

Voorbeeld:
Een detailhandelorganisatie verkoopt gehoorapparaten, die gedeeltelijk door de zorgverzekeraars vergoed worden. Daarnaast verkoopt de organisatie andere producten die soms helemaal niet en soms alleen als het vrijwillig is verzekerd worden vergoed, bijvoorbeeld brillen en hulpmiddelen.

Dat betekent dat de activiteiten van een 7-instelling gemengd kunnen zijn en dat de omzet gesplitst moet worden tussen wel en niet verzekerde zorg. Uiteraard is het voor 7-instellingen aan te bevelen om te administreren of 7-activiteiten al dan niet verzekerde zorg zijn, maar ik kan me voorstellen dat dit kostbaar en onhandig is. Ik vermoed dat de praktijk met eenvoudige vuistregels is gediend.

Aanbeveling 1:
Toelichten dat het begrip ‘verzekerde zorg’ alleen de wettelijke basisverzekering omvat.

Aanbeveling 2:
Verduidelijken in bijlage 1, onderdeel VWS, sub 8 dat het ook bij uitbesteding moet gaan om verzekerde zorg.

Aanbeveling 3:
Geef praktische vuistregels als een 7-instelling ook activiteiten heeft die niet kwalificeren als verzekerde zorg. Zo lijkt het mij praktisch dat als het percentage van de omzet in producten die vallen onder verzekerde zorg beneden een bepaalde drempel zijn (bijvoorbeeld beneden 25%), de WNT niet van toepassing is. Dat voorkomt onnodige administratieve lasten.

[B] Lastenverzwaring bij kleine instellingen
In de concepttoelichting (paragraaf 3.4, tweede alinea) wordt van de veronderstelling uitgegaan dat het van toepassing worden van de WNT op kleine organisaties geen lastenverzwaring betekent. Die veronderstelling lijkt mij onjuist, allereerst al omdat naleving van de WNT een gespecialiseerde materie is, zowel voor de accountants die de WNT-controle moeten doen als voor de bij die controle en bij de WNT-instellingen betrokken juristen, die zowel kennis van de WNT, het bestuursrecht, het arbeidsrecht als het fiscale rechten dienen te hebben.

De kleinere zorginstellingen zullen vaak niet over de gespecialiseerde ondersteuning beschikken, die nodig is om de WNT-vraagstukken te beoordelen.

Aanbeveling 1:
Zorg voor eenvoudige boekhoudkundige criteria aan de hand waarvan een niet in de WNT gespecialiseerde boekhouder of accountant de WNT-instelling eenvoudig kan adviseren.

Aanbeveling 2:
Pas de criteria voor de huidige uitzondering voor kleine instellingen aan:

* Het vereiste dat het om een rechtspersoon gaat dient te vervallen.
* De brutoloonsom dient aanzienlijk te worden verhoogd.
* Het vereiste dat er geen leidinggevende topfunctionarissen zonder dienstbetrekking werkzaam zijn, dient te vervallen, aangezien een vennoot van een personenvennootschap altijd zonder dienstbetrekking werkzaam is.

[C] Topfunctionaris bij instellingen die geen rechtspersoon zijn
Bij de naar instellingen die geen rechtspersoon zijn, wordt geen aandacht besteed aan de vraag wie bij dergelijke WNT-instellingen (bijvoorbeeld eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap) degenen zijn die voldoen aan de kwalificatie ‘topfunctionaris’. Juist bij de kleinere instellingen zal het leiding geven worden gecombineerd met de medische praktijk. In zulke gevallen zal moeten worden gesplitst tussen het leiding geven en de zorghandelingen.

Nu de ondergrens laag ligt (instelling waar twee mensen werkzaam zijn, van wie er één zorgverlener is) zal dat kunnen leiden tot een aanzienlijke bureaucratische last vanwege de beoordeling wie topfunctionaris is en welke omvang de activieteiten hebben. Mij lijkt dat onverstandig; het zal tot onnodige kosten leiden.

Aanbeveling:
Pas bijlage 1, onderdeel 7 en 8 van het onderdeel ‘Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport’ zodanig aan dat kleine zorginstellingen er alleen onder vallen boven een reële, eenvoudig te bepalen drempel, waarvoor geen gespecialiseerde WNT-kennis nodig is.

Bijlage – Passage uit de toelichting op het consultatievoorstel inzake de gelieerde rechtspersoon

Noten
1 “een anders dan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, waarvan een orgaan is bekleed met openbaar gezag, waarbij de uitoefening van dat gezag de kernactiviteit van de rechtspersoon vormt”.
2 WNT-instellingen als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid onderdeel c: “in Nederland gevestigde rechtspersonen die voor een periode van drie achtereenvolgende kalenderjaren een of meer subsidies hebben ontvangen, die samen per kalenderjaar ten minste € 500.000 bedragen en ten minste 50% uitmaken van de opbrengsten van de rechtspersoon in dat kalenderjaar, met uitzondering van die rechtspersonen die zijn opgenomen in de bijlagen bij de artikelen 1.4, eerste lid, en 1.5, eerste lid, en met uitzondering van naamloze en besloten vennootschappen die een op winst gerichte onderneming drijven”.
3 Aangezien het ook geldt voor de gelieerde rechtspersoon ‘naar beneden’.
4 Een instelling als bedoeld in het voorstel, bijlage 1, onderdeel Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, sub 7 en 8.
5 Onder verwijzing naar artikel 5, eerste lid, van de WTZi samen met artikel 1.2 van het Uitvoeringsbesluit WTZi.
6 Onder andere rechtspersonen van medisch specialisten, zorgverzekeraars en Wlz-uitvoerders.