Voor juridische beroepsbeoefenaren is van belang dat de definitie van fusie en overname, als voor juristen relevante dienst, wederom gaat wijzigen. In het wetsvoorstel Wet financiële markten 2016 is de volgende nieuwe definitie (artikel 1, eerste lid, onderdeel a, subonderdeel 12, onder d) opgenomen:

het aan- of verkopen van aandelen in, of het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen

De huidige tekst luidt:

het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende van die onderneming kwalificeerde, uiteindelijk belanghebbende van die onderneming wordt

In de memorie van toelichting wordt de voorgestelde wijziging als volgt toegelicht:

Bij de wijziging van de Wwft die 1 januari 2013 in werking trad [26] is in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, subonderdeel 12, onder d, geëxpliciteerd dat een advocaat, notaris of andere vrije beroepsbeoefenaar bij advies of bijstand ten behoeve van de aankoop, verkoop of overname niet alleen onder de Wwft valt bij aankoop, verkoop of overname van de gehele onderneming, maar ook in geval van een deel van een onderneming. Voorgesteld wordt dat de toen aangebrachte verdere precisering, te weten dat met de term «gedeeltelijk» wordt gedoeld op een deel van een onderneming dat zodanig substantieel is dat door de transactie een persoon toetreedt tot de kring van uiteindelijk belanghebbenden van die onderneming, vervalt. Deze nadere precisering heeft onbedoeld tot effect dat een advocaat, notaris of andere vrije beroepsbeoefenaar buiten de Wwft zou vallen bij advies of bijstand bij een wisseling van een substantieel pakket aandelen, alleen omdat geen nieuwe uiteindelijk belanghebbende in beeld komt.

Ook wordt voorgesteld om naast aan- of verkopen de aandelenoverdracht expliciet te benoemen en om niet meer alleen te verwijzen naar een onderneming, maar ook naar de neutralere opsomming die al in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, subonderdeel 12, onder c wordt gebruikt: vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het al dan niet drijven van een onderneming is daardoor niet meer het enige bepalende element.

Het is niet duidelijk waarom deze wijziging de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering dient.

Ontwerp voor de 4e antiwitwasrichtlijn

Verder lijkt de Nederlandse definitie veel ruimer dan de laatste versie van het ontwerp voor de 4e antiwitwasrichtlijn, waarin de voor juristen relevante dienst wordt omschrven als:

(3) the following natural or legal persons acting in the exercise of their professional activities: (…) (b) notaries and other independent legal professionals, where they participate, whether by acting on behalf of and for their client in any financial or real estate transaction, or by assisting in the planning or carrying out of transactions for their client concerning the: (i) buying and selling of real property or business entities; (…)

Het zal vooral  gaan om: “assisting in the planning or carrying out of transactions for their client concerning the (…) buying and selling of real property or business entities“. [*] Die omschrijving is geheel anders dan in de Nederlandse Wwft. Zo wordt er gesproken over ‘business entities’, waar de Nederlandse wetgever er voor kiest alle soorten van fusie en overname onder de Wwft te brengen.

Waarom de Nederlandse wetgever kiest voor omschrijvingen die sterk afwijken van het Europese ontwerp (en leiden tot een ruimere toepasselijkheid), wordt in de memorie van toelichting niet nader toegelicht. Dat is iets wat we al langer zien in de Nederlandse praktijk: Europese regelgeving is een aanleiding voor de Wwft, maar verder vaart Nederland een volledig eigen koers, wat het ‘level playing field’ binnen Europa niet bepaald bevordert.

—

[*] In de Nederlandse praktijk zal “acting on behalf of and for their client in any financial or real estate transaction” niet vaak voorkomen (dat is voor zover mij bekend typisch Angelsaksisch).