Overdraagbaarheid handelsvorderingen mag niet meer worden beperkt | internetconsultatie

Eerder deze maand schreef ik over supply chain financing (‘SCP’) als onderdeel van de methode van grote bedrijven om hun leveranciers uit het MKB in te zetten voor financiering van hun onderneming.

Het komt er op neer dat het grote bedrijf (‘de afnemer’) met zijn MKB-leverancier (‘de leverancier’) een lange betalingstermijn overeen komt, bijvoorbeeld 90 of 120 dagen. Vervolgens biedt de afnemer aan zijn leveranciers een arrangement aan, dat de afnemer via zijn bank of via andere financiële partijen heeft geregeld. Het arrangement kan bijvoorbeeld inhouden dat de leverancier zijn vordering op de afnemer kan verkopen op een digitale marktplaats tegen een lagere prijs dan de factuurwaarde; de leverancier krijgt dan wel sneller betaald. De MKB-leverancier krijgt ingewikkelde, door advocaten van grote ondernemingen ontwikkelde, overeenkomsten voorgeschoteld met het verzoek “bij het kruisje” te tekenen.

Consultatievoorstel
Onderwerp van een recent bekend gemaakt consultatievoorstel is het tegengaan van het verbod om handelsvorderingen over te dragen. Het verkopen van de handelsvorderingen kan zijn geblokkeerd in de overeenkomst tussen de afnemer en de MKB-leverancier.

Een afnemer die SCP aanbiedt, zal dat overigens niet doen, omdat de SCP dan niet mogelijk is (of de afnemer maakt een uitzondering voor het door de afnemer goedgekeurde SCP arrangement).

De Nederlandse overheid zegt nu MKB-ondernemingen van dienst te willen zijn, door te regelen dat in de overeenkomst tussen leverancier en afnemer de overdraagbaarheid van de vordering (van leverancier op afnemer) niet kan worden uitgesloten. Dit zal het mogelijk maken dat de MKB-onderneming zijn vordering verkoopt aan bijvoorbeeld een bank of aan een ‘onafhankelijke’ digitale marktplaats als hierboven beschreven. Aan zo’n verkoop zijn nadelen verbonden:

  • De prijs die de MKB-leverancier krijgt is lager dan de factuurwaarde.
  • De leverancier moet zich laten adviseren over de contractsvoorwaarden die hij krijgt voorgelegd en moet beoordelen of de partijen die dit financiële product aanbieden solide zijn.
  • De relatie tussen de prestatie (door de leverancier) en de betaling (door de afnemer) wordt los gelaten, wat juridische verwikkelingen kan geven.

Het consultatievoorstel lijkt geen oplossing voor het probleem dat grote afnemers zeer lange betalingstermijnen bedingen. Ik ben van mening dat het MKB het meest geholpen is als ook hun grote afnemers snel betalen. Dan is verkoop van vorderingen niet nodig.

Voorkomen moet worden dat dit nieuwe voorstel leidt tot digitale marktplaatsen en financiële SCP-producten die juist de grote afnemers van de MKB-leveranciers faciliteren. Ik beveel dit onderwerp daarom in de warme aandacht van MKB-belangenorganisaties aan.

Citaten consultatiedocument
Hierna volgt tekst uit het consultatiedocument.

Voorgesteld wordt om het tweede lid van artikel 83 BW3 als volgt te laten luiden:

2. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten, tenzij het een geldvordering op naam betreft, anders dan een vordering uit hoofde van een betaal- of spaarrekening, die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf en wordt overgedragen voor financieringsdoeleinden. Elk hiermee strijdig beding is nietig.

Een deel van de toelichting volgt hierna:

Contractvrijheid is een hoeksteen van onze samenleving en onze economie. Waar het gaat om de overdraagbaarheid en verpanding van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten werkt die contractvrijheid twee kanten op. Aan de ene kant maakt zij de overdracht of verpanding mogelijk. Aan de andere kant kan de overdracht of verpanding van vorderingsrechten bij overeenkomst juist worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 juncto 3:98 Burgerlijk Wetboek; hierna: BW).
In bepaalde economische sectoren, zoals (delen van) de bouw- en retailsector, wordt de mogelijkheid tot overdracht of verpanding van vorderingsrechten contractueel op grootschalige wijze, om niet te zeggen categorisch, uitgesloten. Deze praktijk leidt, zo blijkt uit krachtige signalen vanuit diverse geledingen van het bedrijfsleven, tot de nodige economisch ongewenste neveneffecten. Het gevolg is namelijk dat vorderingen en kredietportefeuilles de facto niet meer ingezet worden als dekking voor kredietverlening. Dat (bedrijfs)economisch averechtse effect wordt nog versterkt door het feit dat in ons omringende landen, zoals Duitsland, Frankrijk en Oostenrijk, de werking van contractuele onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al wel is beperkt of afgeschaft. Dat leidt tot verstoring van het level-playing-field ten nadele van het Nederlandse bedrijfsleven. Dit wetsvoorstel beoogt een gericht einde te maken aan deze ongewenste contractuele praktijken, op een wijze die niet onnodig ingrijpt in de contractvrijheid. De inzet is om daarmee te komen tot een navenante verruiming van het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven, in het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf. Naar schatting van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en de Factoring & Asset Based Financing Association Netherlands (FAAN) zou dit kunnen leiden tot een extra kredietruimte van bijna 1 miljard, alleen al voor het midden- en kleinbedrijf. Hiermee kunnen onnodige liquiditeitsproblemen worden voorkomen en middelen vrijkomen die kunnen worden ingezet voor een groei- en werkgelegenheidsbevorderende investerings- en innovatie- impuls.

b. Strekking wetsvoorstel
Artikel 3:83 BW, eerste lid, gaat uit van het algemene beginsel dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten vrij overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht daaraan in de weg staan. Deze overdraagbaarheid kan verder “door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.” (art. 3:83, tweede lid, BW). Ingevolge de schakelbepaling van art. 3:98 BW gelden deze uitgangspunten ook voor “de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een goed”, zoals de vestiging of overdracht van een pandrecht.
De contractuele beperking of uitsluiting van de overdracht of verpanding van, met name, geldvorderingen op naam komt in verschillende economische sectoren tegenwoordig bijna standaard voor, hetzij bij contract, hetzij bij daarvan integraal deel uitmakende algemene voorwaarden. Daarmee worden zij in zekere zin aan het economisch verkeer onttrokken, in die zin dat zij geen grondslag (meer) kunnen vormen voor kredietfinanciering of overdracht aan bijvoorbeeld factoringmaatschappijen. Dat geschiedt bijvoorbeeld door clausules met de volgende strekking:

• de vorderingen van de opdrachtnemer zijn niet overdraagbaar (zoals bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW) en niet verpandbaar (zoals bedoeld in artikel 3:83 lid 2 juncto artikel 3:98 BW);
• zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever is het de opdrachtnemer verboden om vorderingen die hij op grond van de overeenkomst heeft of zal verkrijgen, aan derden te cederen, te verpanden of anderszins over te dragen. Ten aanzien van deze vorderingen is overdraagbaarheid uitgesloten als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW, welke uitsluiting goederenrechtelijk effect heeft;
• vorderingen van de wederpartij zijn onoverdraagbaar respectievelijk onverpandbaar als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 respectievelijk artikel 3:83 lid 2 juncto artikel 3:98 Burgerlijk Wetboek;
• de aannemer of leverancier is niet bevoegd om rechten uit de overeenkomst, daaronder mede verstaan vorderingen, op enigerlei wijze te verpanden, anderszins te bezwaren en/of te cederen.

Dit wetsvoorstel strekt ertoe dergelijke contractuele bedingen straks onmogelijk te maken. Daartoe wordt een aantal welomschreven – hierna nader te bespreken – voorwaarden gesteld, om te verzekeren dat de beperking van de contractvrijheid beperkt blijft tot het strikt functionele. Een kernelement daarvan is dat het moet gaan om vorderingen die in het reguliere handelsverkeer, dat wil zeggen: in de uitoefening van beroep of bedrijf, tussen ondernemingen zijn ontstaan. Particuliere geldvorderingen worden door dit wetsvoorstel niet geraakt.

Daarmee wordt tevens aangesloten bij de ontwikkelingen in de ons omringende landen, zoals Duitsland, Oostenrijk en Frankrijk. In het Duitse Handelsgesetzbuch (HGB) is in essentie geregeld dat handelsvorderingen tussen kooplieden steeds overdraagbaar zijn. [1]
De Franse Code de commerce verbiedt expliciet cessieverboden. [2] Het Oostenrijkse Burgerlijk Wetboek impliceert dat contractuele cessieverboden nietig zijn als zij het gevolg zijn van algemene voorwaarden en betrekking hebben op geldvorderingen in het handelsverkeer tussen ondernemers. Ook een individueel uitonderhandeld cessieverbod “steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen; sobald die Abtretung und der Übernehmer dem Schuldner bekannt gemacht worden sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den Überträger leisten [….].” [3]
Rigoureuze niet-verpandings- en onoverdraagbaarheidsbedingen komen tegenwoordig in de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden niet meer voor. De vestiging van beperkte rechten, zoals verpanding, is als regel toegestaan, terwijl de overdracht van rechten weliswaar afhankelijk wordt gemaakt van een voorafgaande toestemming van de wederpartij, maar die wordt niet geweigerd zonder redelijke grond. [4] Voor een recente Europese ontwikkeling kan, ten slotte, worden gewezen op het Commissievoorstel van 12 maart 2018 inzake grensoverschrijdende cessies. Dit instrument beoogt een internationaal- privaatrechtelijk kader te geven voor de bepaling van het toepasselijk recht op grensoverschrijdende cessies, maar raakt niet aan de materiële inhoud van dit wetsvoorstel (COM 2018/96 def.).

{Noten}

[1] Art. 354a, eerste lid, HGB luidt, voor zover hier van belang: “Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner [….] ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft […..], so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. [….] Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.“
[2] Vgl. art. L442-6-II Code de commerce: “Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité: [….] c) D’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui;”
[3] Vgl. § 1396a lid 1 van het Oostenrijkse Algemene Burgerlijk Wetboek, dat verder onder meer bepaalt: “Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur verbindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligt.”
[4] Bijv. art. 19 van de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden (2018) en art. 24 van de Algemene Rijksvoorwaarden it-overeenkomsten (2018), beide vastgesteld op 2 mei 2018, Stcrt. 2018, nr. 26414.

Duitse digitale marktplaats
Het valt op dat Duitsland als voorbeeld wordt genoemd. Ik ben al eens tegen gekomen dat in Duitsland financiële ondernemingen een SCP-product aanbieden, inhoudend dat leveranciersvorderingen op een digitale marktplaats te koop worden aangeboden. Het kan dan gaan om leveranciers die pas op zeer lange termijn betaald worden door hun (grote) afnemers, zodat het lijkt of deze financiële ondernemingen juist de praktijken van laat betalende grote ondernemingen faciliteren.

Meer informatie:

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Rotterdam, telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Handelsrecht, Internationale handel en getagged met , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s