Fiscale ubo-verwarring | Wwft, FATCA

De definities van ‘uiteindelijk belanghebbende’ (ubo) in het fiscale recht en het witwasbestrijdingsrecht zijn verschillend, wat ongetwijfeld tot grote verwarring zal gaan leiden, waarbij ook speelt dat het veel te ingewikkeld is gemaakt.

Lees bijvoorbeeld de door het Ministerie van Financiën opgestelde Leidraad FATCA/CRS met technische toelichting bij de NL IGA en de CRS-regelgeving. Paragraaf 1.31 gaat over de stichting administratiekantoor ( ‘stak’) en luidt:

1.51. Stichting administratiekantoor (STAK)

Voor de NL IGA is in het MoU opgenomen dat een Stichting Administratiekantoor (STAK) gevestigd in Nederland wordt behandeld als een passieve NFE. Alleen als de certificaten van de STAK regelmatig verhandeld worden op een erkende effectenbeurs is sprake van een actieve NFE. Hetzelfde geldt voor de toepassing van de CRS.

FI’s dienen ingeval gebruik gemaakt wordt van een STAK en de klant claimt dat er daardoor een wijziging in UBO’s optreedt, vast te stellen dat deze wijziging zich ook in materiële zin voordoet. Zo moet worden voorkomen dat – door het plaatsen van een STAK tussen BV/NV en aandeelhouders – de uiteindelijk belanghebbende niet als begunstigde wordt aangemerkt omdat hij als houder van bijvoorbeeld 50% van de certificaten niet 25% van de zeggenschap in de stichting heeft. De basis voor deze verplichting ligt in artikel 3, eerste lid, onder c, Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. In deze bepaling is geregeld welke categorieën van natuurlijke personen in elk geval moeten worden aangemerkt als UBO. In het geval van een rechtspersoon zijn dat de natuurlijke personen die op basis van het bezitspercentage als UBO kwalificeren of zeggenschap hebben over de rechtspersoon (bijvoorbeeld via het direct of indirect houden van meer dan 25% van het eigendomsbelang in de rechtspersoon). In het UBO-register zijn zowel de ‘bezits-UBO’ (certificaathouders) als ‘zeggenschaps-UBO’s’ (de bestuurders van de STAK) opgenomen. Een certificaathouder met maar 10% van de certificaten, maar wel met meer dan 25% zeggenschap in het STAK-bestuur zal dus als zodanig in het UBO-register staan.

Een certificaathouder van een STAK is indirect aandeelhouder van de onderliggende entiteit(en) en dus mogelijk ook UBO van deze entiteit(en). Wanneer bijvoorbeeld een STAK alle aandelen houdt van een BV is een UBO van de STAK automatisch ook UBO van de onderliggende B.V.

(Sectie VIII.D.8 CRS en paragraaf 1.2 MoU bij de NL IGA)

Deze passage bevat ernstige fouten:

  • Er wordt gezegd dat het gebruik maken van een stak zou kunnen leiden tot wijziging van de ubo’s. Dat is meestal onjuist: in het algemeen zijn natuurlijke personen die via de stak certificaten houden, ubo van de onderliggende kapitaalvennootschap (bv of nv), niet van de stak. Lees de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel ubo-register.
  • Het ministerie heeft het over zeggenschap van certificaathouders in de stichting. Normaliter hebben certificaathouders geen zeggenschap in een stak. De tekst is te kort door de bocht.
  • Ten onrechte wordt in deze fiscale tekst verwezen naar de witwasbestrijdingsdefinitie van de ubo in het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018. Ik kan me niet voorstellen dat iedereen die witwasbestrijdings-ubo is, fiscaal relevant is.
  • Het ministerie noemt de statutair bestuurder van de stak een ‘zeggenschaps-ubo’. Dat is in algemene zin onjuist: iemand die uitsluitend ubo is omdat er geen ‘echte’ ubo is te vinden (bijvoorbeeld met een kapitaalbelang), wordt wel ‘pseudo-ubo’ genoemd en moet goed worden onderscheiden van degenen met ‘zeggenschap’ in de zin van de Wwft. Dat zeggenschapscriterium houdt iets anders in (bijvoorbeeld bijzondere statutaire rechten of een certificaathouder de op grond van een overeenkomst bijzondere rechten heeft). Van een zeggenschaps-ubo kan bij een statutair bestuurder sprake zijn als er bijzonder omstandigheden zijn, bijvoorbeeld als deze persoon ook certificaten houdt en in de statuten van de stak een  bijzondere rol heeft.
  • Ten onrechte staat er “Een certificaathouder van een STAK is indirect aandeelhouder van de onderliggende entiteit(en) en dus mogelijk ook UBO van deze entiteit(en). Wanneer bijvoorbeeld een STAK alle aandelen houdt van een BV is een UBO van de STAK automatisch ook UBO van de onderliggende B.V.“, zie hiervoor. Niet alle ubo’s van een stak zijn in fiscale zin ubo van de onderliggende entiteit. Het kan zijn dat de STAK alleen pseudo-ubo’s heeft, deze zijn niet automatisch witwasbestrijdings-ubo van de kapitaalvennootschap waarvan de stak de aandelen houdt. Als de pseudo-ubo geen certificaten houdt is hij in fiscale zin geen ubo van de onderliggende bv.

Deze tekst over de stak in de toelichting van het ministerie heeft tot gevolg dat persoonsgegevens van mensen die geen financieel belang hebben in de onderliggende kapitaalvennootschap worden doorgegeven aan de Amerikaanse belastingautoriteit (IRS). Als persoonsgegevens van fiscaal niet relevante burgers aan de IRS worden verstrekt, lijkt me dat in strijd met AVG en met de grondrechten.

Het geeft aan hoe gevaarlijk de uitwisseling van persoonsgegevens ten behoeve van de belastingheffing is.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Rotterdam, telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/ ||| Motto: goede bedoelingen rechtvaardigen geen slechte regels
Dit bericht werd geplaatst in Belastingrecht, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft en getagged met , , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Een reactie op Fiscale ubo-verwarring | Wwft, FATCA

  1. Leo Neve zegt:

    Beste Ellen,
    Je hebt het er maar druk mee.

    Over de STAK. Maak onderscheid tussen een STAK met toepassing van resolutie (8 maart 2018, nr. 2018-27139, BNB 2018/133, m. nt. Heithuis, V-N 2018/22.2, FED 2018/82 (m. nt. Snoeks) en een STAK zonder toepassing van de resolutie.
    Indien de resolutie wordt toegepast hebben de certificaathouders in beginsel dezelfde rechten als de aandeelhouders en om die reden is er geen sprake van een wijziging in belang en wordt heffing van voordeel uit aanmerkelijk belang voorkomen.

    Als een STAK vanaf de oprichting is betrokken, is de resolutie niet toegepast, want er was geen overdracht van aandelen, alleen uitgifte van certificaten. De resolutie zorgt ervoor dat er een synchroon belang is tussen de certificaathouders en de aandeelhouder. Certificaathouders hebben dan een stem in een beslissing om dividend uit te keren.(zie bijv STAK ABNAMRO waar certificaathouders een volmacht krijgen van de aandeelhouder om te stemmen). Bij een niet-synchrone STAK is het het bestuur als aandeelhouder van de BV die de beslissingen nemen. De beslissingsmacht kan dus van invloed zijn op het UBO begrip.

    Ook kan een STAK worden opgezet zonder dat reeds certificaten worden uitgegeven. Alsdan is sprake van een APV (afgezonderd particulier vermogen) waarvan de oprichter dan de UBO is (en niet het bestuur) . worden daarna certificaten uitgegeven dan is er geen sprake meer van een APV en wordt fiscaal het vermogen toegerekend aan de certificaathouders.

    Conclusie: niet alle STAK’s over een kam scheren. Er is veel variatie mogelijk. Een STAK is een gewone stichting, de administratievoorwaarden maken het onderscheid en creëren vorderingsrechten van certificaathouders op de stichting. Analyse van de administratievoorwaarden is nodig om aan UBO-verplichtingen te kunnen voldoen. Geen algemeen advies mogelijk.

    Groet, Leo Neve

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s